فصل اول- ماهیت و مبانی وکالت:

برای شناخت ماهیت وکالت، باید نخست، مفهوم آن را در لغت و فقه و حقوق مطالعه نمود، وانگاه ویژگی­های این قرارداد را بر شمرد، سپس به تفاوت­های وکالت و نهادهای همانند آن پرداخت. در پایان به مشروعیت و گونه­های گوناگون وکالت اشاره کرد. بنابراین، این فصل، از امور ذیل سخن می­رود: «مفهوم وکالت»؛ «اوصاف وکالت»؛ «تفاوت­های وکالت و قراردادهای همانند»؛ «مبانی وکالت»؛ «انواع وکالت».

گفتار اول- مفهوم وکالت:

مفهوم وکالت را باید از لغت کاوید وانگاه دیدگاه­های فقهای جعفری و حنفی، هم چنین قانون مدنی ایران و افغانستان را در زمینه یادآوری کرد:

یکم- معنای لغوی وکالت:

وکالت -به فتح و کسر واو- در لغت بیش­تر به معانی ذیل به کار رفته است:

1- حفظ و نگه­داری، مانند: «لَا إلَهَ إلَّا هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَكِيلًا»[1] که وکیل به معنای «حافظ» است.

2- حمایت و همراهی، مانند: «وَقَالُوا حَسْبُنَا اللَّهُ وَنِعْمَ الْوَكِيلُ»[2] وکیل «حامی» معنا شده است.

3- تفویض و واگذاری، مانند: «وَعَلَى اللَّهِ فَلْيَتَوَكَّلْ الْمُتَوَكِّلُونَ »[3] توکل که ریشه «وکالت» دارد، به معنای «تفویض» آمده است.

4- اعتماد و اطمینان­مندی، مانند نقل از حضرت هود: « إنِّي تَوَكَّلْتُ عَلَى اللَّهِ رَبِّي وَرَبِّكُمْ ».[4]

برخی دانشمندان، معنای وکالت را تنها «تفویض» و «حفظ» دانسته­اند. و برخی دیگر، معنای آن را «رب» و «کفیل» نیز شمرده­اند.[5]

دوم- معنای فقهی- حقوقی وکالت:

الف- تعریف وکالت در فقه جعفری و قانون مدنی ایران:

ماده 656 قانون مدنی ایران می­گوید:

«وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می­نماید».

بیش­تر فقهای امامیه، تعریف کوتاهی از وکالت داده­اند و آن را «اعطای نمایندگی در تصرف»[6] معنا نموده­اند و گاهی قید «بالذات»[7] را هم افزوده­اند تا آشکار سازند که هدف اصلی و مقصود ذاتی وکالت، نیابت در تصرفات حقوقی است، نه نمایندگی در نگه­داری مال معین، هرچند همواره انجام اعمال حقوقی همراه با نگه­داری می­باشد.

گاهی هم آن را «نیابت دادن ویژه»[8] دانسته­اند، تا اشاره به معنای عرفی آن باشد و در عرف، این «استنابت» به نحوی است که با سایر عقود نیابتی تفاوت دارد و شرع نیز همین دریافت عرفی را پذیرفته است.

پاره­ای فقها به تکمیل تعریف پرداخته و نوشته­اند: وکالت«عقدی است که آدمی دیگری را در زمان حیات خویش، در تصرفی که مالکیت دارد، جانشین خود سازد».[9] و تکیه­گاه «استنابت» را «تفویض» و «اعتماد» گرفته­اند که معنای حقیقی وکالت است.[10]

به هر صورت، محتوای ماده 656 قانون مدنی ایران از ریشه­ اصلی خود -فقه امامیه- دور نیافتاده و نظریه مشهور فقهای امامیه را در قالب ماده قانونی بیان کرده است. از این تعریف، چند نکته مهم فهم می­شود:

1-اعطای نیابت: «موکل اقدام وکیل را، در مورد انجام عمل حقوقی، به منزله اقدام خود می­داند و به او اختیار می­دهد که به نام و حساب موکل تصرفی انجام دهد. بنابراین، وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می­دهد، در حکم واسطه است و آنچه می­کند برای موکل است: تعهدهای که پذیرفته است بر موکل تحمیل می­شود و اگر نفعی در بین باشد برای اوست ... به طور معمول عمل حقوقی که وکیل انجام می­دهد به نام موکل است... ولی گاه نیز نام موکل در این رابطه پنهان می­ماند: قرارداد به حساب موکل و به نام وکیل منعقد می­شود ... این گونه قراردادها را، که شخص تنها به حساب دیگری و به نام خود معامله می­کند، باید در «حکم وکالت» شمرد».[11]

2- انجام عمل حقوقی: ظاهر ماده 656 می­رساند که موضوع وکالت ممکن است «عمل حقوقی» باشد، مانند فروش باغ، اجاره منزل، فسخ عقد یا ایقاع، یا «عمل مادی»، مانند انجام نقاشی، عمل جراحی. ولی با توجه به نکته­های ذیل، فهم می­شود که موضوع وکالت، تنها «عمل حقوقی» است نه «اعمال مادی»:

• مفهوم نمایندگی ویژه­ی انجام عمل حقوقی است و انجام عمل مادی را فرا نمی­گیرد، زیرا نیابت وابسته به «اراده» است و اعمال آن وضع حقوقی موکل را تغییر می­دهد.
• معنای درست برخی مواد متکی به آن است که موضوع وکالت انجام «عمل حقوقی» باشد، مانند ماده 662: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد. وکیل هم باید کسی که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد». اهلیت برای انجام عمل حقوقی لازم است نه اعمال مادی.
• از تعریف مشهور فقیهان امامیه -استنابه در تصرف-، استنباط می­شود: وکالت هنگامی است که تصرف حقوقی باشد و آثاری برای موکل به بار آورد.[12]

با این همه، تعریف مشهور از وکالت، به مذاق برخی فقیهان امامیه شیرین و دل­نشین نیامده، بلکه آن گونه عبارات را سایه و شبح وکالت شمرده، در تعریف آن نوشته­اند: حقیقت وکالت عبارت است از «عقدی که شخصی دیگری را بر تصرفی که برای خود او رواست، مسلط سازد». شاهد بر مطلب، آیات قرآن -انعام: 102، آل عمران: 173، ملک: 29، انعام: 89- است که همه به معنای سلطه می­باشد، نهایت هرگاه وکالت به خداوند نسبت داده شود، سلطنت عام است و زمانی که به انسان منسوب گردد، تسلط خاص خواهد بود.[13]

این بیان از وکالت تفاوت گوهری با تعریف­های پیشین دارد، زیرا با این دیدگاه، حقیقت وکالت «سلطنت» است نه «استنابت» و «اذن در تصرف». با عقد وکالت شخصی، شخص دیگر را مسلط بر امری می­سازد نه آن که وی را نایب خویش گرداند. «سلطه دهی» و «نمایندگی» تفاوت ماهوی دارند. اگر چه در هر دو صورت، سلطه دهنده و نیابت دهنده توان بازگیری و بر اندازی این نهادها را داراست.

برخی دیگری از فقها به گونه­ی دیگر با مبنای مشهور مخالفت ورزیده­اند که وکالت اساساً عقد نیست،[14] بلکه از ایقاعات است. طبق این دیدگاه، وکالت عبارت«اذن در تصرف» خواهد بود.

گویا ثمره عملی میان این سه تعریف، آن است که هرگاه شخصی دیگری را وکیل در فروش منزلش نماید، طرف دوم آن را رد کند، بنا بر این که ماهیت وکالت «نیابت» و «اذن» باشد، این رد تاثیر نخواهد داشت، اگر بعد از رد نمودن، آن را به فروش رساند، معامله درست است، چون «وکلتک فی بیع داری» مانند «أذنت لک فی بیع داری» یا «استنبتک فی بیع داری» می­باشد، اما اگر به معنای «سلطنت» باشد با رد نمودن، ایجاب فرو می­ریزد و دیگر وکیل حق ندارد به فروش مورد وکالت پردازد.[15]

فایده عملی یاد شده، که از ظاهر سخن برخی فقها دریافت می­شود بر فرض که در مورد «اذن» درست باشد، در باره «استنابت» صحیح نمی­نماید، زیرا استنابت نوعی ایجاب است که با رد نمودن طرف، وجود عرفی آن باقی نمی­ماند تا هم چنان بعد از رد هم استمرار یابد و فروش بعدی صحت یابد.

به هرحال، از عبارات فقهای امامیه فهم می­شود که سه دیدگاه در تعریف وکالت وجود دارد:

1- مشهور: گوهر وکالت، «اعطای نیابت در تصرف» است.

2- کاشف الغطا: گوهر وکالت، «اعطای سلطنت در تصرف» است.

3- سید کاظم یزدی: گوهر وکالت، «اعطای اذن در تصرف» است و عقد نیست.

ب- تعریف وکالت در فقه حنفی و قانون مدنی افغانستان:

ماده 1554 قانون مدنی افغانستان در تعریف وکالت می­گوید:

«وکالت، عقدی است که به موجب آن، موکل شخص دیگری را در تصرفات قانونی و معلوم قایم مقام خود می­سازد».

در کتاب­های حنفی آمده است: « وَفِي اصْطِلَاحِ الْفُقَهَاءِ عِبَارَةٌ عَنْ إقَامَةِ الْإِنْسَانِ غَيْرَهُ مَقَامَ نَفْسِهِ فِي تَصَرُّفٍ مَعْلُومٍ»[16]. ماده 1554 قانون مدنی افغانستان، ترجمه فارسی همین عبارت است.

باید به چند نکته اشاره نمود:

1-فرایند نمایندگی: گوهر وکالت، «نیابت» است. یعنی آدمی با استفاده از این نهاد، شخصی دیگری را در «تصرفات قانونی و معلوم» جانشین خویش می­سازد و آثار پیامدهای اعمال نایب را می­پذیرد. پس وکالت نوعی نیابت است نه سلطنت.

2- تصرفات قانونی: موضوع وکالت، «تصرفات قانونی» است. وکالت در انجام امور مادی امکان پذیر نیست. البته جانشینی در اعمال ممکن است اما با استفاده از نهادهای حقوقی دیگر، نه نهاد وکالت. این سخن که موضوع وکالت تنها «اعمال حقوقی» است، نه «اعمال مادی». صریحانه در ماده 1554 قانون مدنی افغانستان آمده است و شارحان فقه حنفی نیز به آن تصریح کرده اند که «تصرف جایز» باشد و برخی قیود دیگر را نیز افزوده اند.[17]

3- تصرفات معلوم: نیابت باید به انجام عمل حقوقی معین صورت پذیرد. البته، در این مورد -چنانچه خواهد آمد- علم اجمالی کفایت می­کند، بلکه هرگاه مورد وکالت هویدا نباشد، پایین­ترین مرتبه تصرف که نگه­داری باشد، ثابت می­گردد، نه سایر تصرفات مانند فروش و اجاره و ...

4- عمل حقوقی دو جانبه: درست است که وکالت عمل حقوقی است، ولی ماده 1554قانون مدنی افغانستان صریحانه، آن را «عقد» می­داند، در حالی که چنین صراحتی در تعریف فقیهان حنفی نیست؛ هرچند هنگامی که به بیان ارکان و شرایط وکالت می­پردازند، فهم می­شود که مشهور فقهای این مذهب، وکالت را از عقود می­دانند نه از ایقاعات.

گفتار دوم- اوصاف وکالت:

در این­گفتار، برای شناخت سرشت وکالت، ویژگی­های مهم آن بر شمرده می­شود:

الف- عقد بودن وکالت:

چنانچه گذشت، مشهور فقهای امامیه، وکالت را «عقد» می­دانند[18]، حتی پاره­ای فقیهان که از تعریف مشهور رو گردانده­اند و ماهیت وکالت را «سلطنت» دانسته­اند نه «نیابت»، در عقد بودن آن، تردیدی نورزیده­اند.[19] بلکه از ضروریات فقه امامیه به شمار رفته است که نباید به سخنان کسی که آن را عقد نشمارد، گوش داد و سینه سفید کاغذ را در رد چنین گفتاری سیاه کرد و به اسراف و تبذیر پرداخت.[20] با این وجود، در فقه امامیه، گاه وکالت از زمره ایقاعات شمرده شده[21] که در پیدایش آن نیازی به پذیرش نیست. این گروه، دلیل­های دارد:

1-غفلت از قصد نیابت: در تشکیل وکالت قصد نیابت لازم نیست، هرگاه شخصی، به دیگری فروش منزلش را وکالت دهد، وکیل آن را بفروشد، بیع صحیح است، ظاهراً این صحت، در مورد غفلت از قصد نیابت نیز هست.[22]

2- بقای اذن با انحلال عقد: هرگاه عقد وکالت از آغاز باطل باشد یا به سببی انحلال یابد، بر مبنای اذن عام، وکیل می­تواند در مال موکل تصرف نماید، به همین جهت ماده 681 قانون مدنی ایران دارد: «بعد از این که وکیل استعفا داد، مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است، می­تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند».

برای درستی مفاد ماده مزبور، باید وکالت را آمیزه ای از عقد و ایقاع دانست و یا از ایقاعات شمرد، و اگر عقد باشد، نمی­توان در صورت بطلان یا انحلال آن، تصرف را روا دانست.[23]

3- کفایت رضایت باطنی: برای تشکیل هر عقدی «اظهار قبول» لازم است، در حالی که بسیاری از فقیهان، اعلام قبول از طرف وکیل را لازم ندانسته­اند و رضایت باطنی را برای تشکیل وکالت کافی گرفته­اند. هرگاه، وکیل آشکارا وکالت را رد نکند و آشکارا هم نپذیرد، ولی به اجرای موضوع وکالت پردازد، همین اجرا «قبول» محسوب می­گردد و نیازی به اعلام قبول نیست.[24] به اجرا آوردن مورد وکالت، قبل از اعلام قبول ایجاب -تکمیل عقد-، با ایقاع بودن سازگار است.

4- لازم نبودن تقارن میان ایجاب و قبول: [25]اگر وکالت عقد بود، باید پذیرش وکیل مقارن با ایجاب موکل صورت می­پذیرفت، وانگهی وکالت دادن به شخص غایب، باطل می­بود، در حالی که وکیل ساختن کسی که حاضر نیست، درست است.[26]

البته، نشانه­های یاد شده، نمی­توانند دلیل ایقاع بودن وکالت باشند:

الف- از «لازم نبودن تقارن میان ایجاب و قبول»، پاسخ گفته­اند:

• وکالت از عقود جایزه است، در قراردادهای جایز، مقارنت ایجاب و قبول لازم نیست.[27]
• همه مواردی که قبول با تاخیر صورت می­پذیرد یا وکیل غایب است، می­توان گفت، آن­ها از باب امر و اعلام و اذن است، نه وکالت. پس شایسته نیست که تاخیر قبول در وکالت پذیرفته شود.[28]

هر چند در حقوق، وکالت از عقود است، اما توجیهات مزبور، مورد پسند و پذیرش پاره­ای از استادان حقوق­دانان قرار نگرفته است، می­نگارند:

«آنچه از نظرها دور مانده این است که، ارتباط معنوی ایجاب و قبول را نباید با اتصال مادی الفاظ اشتباه کرد. باید دو طرف عقد، خواه جایز باشد یا لازم، در باره یک مفهوم به توافق رسند. لازمه تراضی این است که، نه تنها هر دو طرف مفاد یک اثر را بخواهند، این نیز هست که قبول در زمانی گفته شود که ایجاب به حیات حقوقی و اعتباری خود ادامه می­دهد. دوام ایجاب به اراده گوینده آن ارتباط دارد و این اراده را به یاری شواهد و داوری عرف باید احراز کرد ... اذن در تصرف نیز همیشه به یک اندازه ادامه ندارد، وگاه نیز تا زمانی که از آن عدول نشده است، باقی است. امکان تاخیر افتادن قبول وکیل را نبایستی استثنای بر قاعده یا دلیل عقد نبودن وکالت شمرد. دلیل این امکان در طبیعت عقد و اثر آن (اذن) نهفته است و حکم عرف اراده موکل را به گونه ای تعبیر می­کند که اختیار وکیل مدتی باقی بماند».[29]

به بیان کوتاه: تقارن ایجاب و قبول در قراردادها، گوناگون است، عرف در توالی دو انشاء در هر عقدی به خود آن عقد و فضای موجود نگاه می­دوزد، گاه توالی عرفی مدت زیادی را فرا می­گیرد.

ب- در پاسخ «کفایت رضایت باطنی» باید گفت: قبول وکالت، با لفظ، فعل، کتابت و اشاره صورت می­پذیرد،[30] نفس اجرای مورد وکالت -با وجود اراده انشایی-، قبولی فعلی شمرده می­شود.

در این مورد، پرسش را پاره ای حقوق­دانان مطرح کرده و پاسخ داده­اند: آیا اجرای مفاد عقد در قبولی وکالت کفایت می­کند یا قبول باید از جهت زمان مقدم بر اجرای مفاد وکالت باشد؟

گفته شده: نخست باید «سمت نیابت» ثابت گردد، تا اجرای وکالت روا گردد، یعنی صحت اجرای مفاد، بستگی به وجود وکالت دارد، اول باید عقد ثابت گردد تا آثار آن -صحت اجرای مفاد- پدید آید؛ از طرفی دیگر، اصل تشکیل وکالت تکیه بر اجرای مفاد آن است -چون همان فعل انجام موضوع وکالت، قبولی محسوب می­شود-.

برای گریز از همین اشکال، برخی به «کفایت رضایت باطنی»، گروهی به «وجود اذن و عدم وکالت»، پاره ای به «ایقاع بودن» وکالت رو آوردند. هم چنین پاسخ داده­اند:

• اجرای موضوع وکالت همواره همراه با تدارک مقدمات است. تهیه آن تمهیدات، قبول فعلی به شمار می­رود، در نتیجه، عقد وکالت، قبل از اجرای مفاد آن تحقق می­یابد.
• در تشکیل قرارداد، اظهار قصد باطنی با مبرز خارجی لازم است، یک کاشف خارجی می­توانند نمایاننده دو انشای درونی باشد.[31]

پ- «بقای اذن در صورت انحلال وکالت» را نمی­توان نشانه عقد نبودن وکالت شمرد، زیرا بر فرض چنین اذنی، این اذن نتیجه وکالت نیست. نهایت اذن عامی است که وکالت نشانه ابراز آن قرار گرفته است.

ت- «غفلت از قصد نیابت» نیز نمایاننده ایقاع بودن وکالت نیست؛ بلکه در صورت غفلت، اساساً قراردادی واقع نمی­شود و فقها تصریح نموده اند که انجام مورد وکالت، باید با حالت قصد باشد.

به هر صورت، در نگاه مشهور فقهای امامیه، صراحت ماده 656، 657 و ظاهر ماده 658 قانون مدنی ایران، وکالت از زمره عقود است نه ایقاعات.

در فقه حنفی نیز، وکالت عقد است، بلکه -چنانچه خواهد آمد- ایجاب و قبول را دو رکن آن شمرده­اند، هرگاه قبول صورت نپذیرد، عقد وکالت تشکیل نمی­شود.[32] البته در این فقه، «رد نکردن» مهم است، نه قبول مانند سایر عقود. هم چنین ماده 1554قانون مدنی افغانستان، آن را عقد معرفی می­کند.

ب- جایز بودن عقد وکالت:

عقد وکالت، هیچ التزامی برای نگه داری رابطه حقوقی میان وکیل و موکل پدید نمی­آورد. یعنی وکالت از عقود جایزه است و هر کدام وکیل یا موکل می­تواند هرگاه خواست عقد را بر هم زند؛ این سخن به آن معنا نیست که آثار و تعهد­هاتی روییده از عقد وکالت اعتبار و احترام ندارد. بلکه تا هنگامی که عقد باقی است، دو طرف ملزم به اجرای مفاد آن است و هم­چنین تعهداتی که در ایام وکالت پدید آمده است، دارای اعتبار قانونی می­باشد. اثر برهم زدن عقد مربوط به آینده است در گذشته تاثیری ندارد.

مشهور فقهای امامیه را وکالت را از زمره عقود جایزه شمرده­اند.[33] این دیدگاه در ماده 679 قانون مدنی ایران، مورد تصریح قرار گرفته است:

«موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازم شرط شده باشد».

از ماده 681 قانون مدنی ایران، روا بودن استعفای وکیل هم استفاده می­شود.

فقهای حنفی، جایز بودن عقد را وکالت را پذیرفته و مورد اشاره قرار داده­اند.[34] از جانب موکل جایز است، چون گاهی مصلحت خود را در آن می­بیند که وکالت را بر هم زند و یا شخص دیگری را وکیل گیرد. از طرف وکیل لازم است، زیرا گاهی فرصت انجام مورد کالت را نمی­یابد، پس لزوم عقد به حال او زیان­آمیز خواهد بود. در نتیجه، هر کدام هرگاه بخواهد می­تواند عقد وکالت را فرو شکند.[35] با این وجود، به باور فقهای حنفی، در سه مورد وکالت از قراردادهای لازم است:

• 1- وکالت در فروش عینی که به عنوان رهن در اختیار دیگری قرارداده است.
• 2- وکالت در دعوا از جانب موکل غایب.
• 3- وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیاب موکل.

علت لازم شدن وکالت در موارد فوق، آن است که حق دیگری به آن تعلق گرفته است.[36]

جایز بودن عقد وکالت، از ماده 1607 قانون مدنی افغانستان نیز به دست می­آید.

پ- مجانی بودن عقد وکالت:

وکالت عقد مجانی است، عوضی در برابر «اعطای اختیار تصرف به وکیل» واقع نمی­شود، اما از جانبی اعمال وکیل رایگانی هم نیست (م 677ق. م. ایران). بنابراین، عقد وکالت از جهتی مجانی و از جهت دیگر معوض است: هدف اصلی و اثر مستقیم عقد وکالت «اعطای سمت نیابت» است؛ در برابر اعطای این سمت، عوضی قرار نمی­گیرد. ولی این که موکل باید «حق الوکاله» را پرداخت کند، اثر اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه فرعی و تبعی دارد.[37] با این وجود، ماده 677ق.م. ایران دارد:

«اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد، محمول براین است که با اجرت باشد».

به موجب ماده 659 همین قانون:

«وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت».

ماده 676 همین قانون، در مورد حق وکاله می­گوید:

«حق الوکاله وکیل تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود؛ و اگر نسبت به حق الوکاله یا مقدار آن قرارداد نباشد، تابع عرف و عادت است؛ و اگر عادت مسلمی نباشد، وکیل مستحق اجرت المثل است».

فقه اهل سنت، تبرعی بودن وکالت را به عنوان یک اصل پذیرفته است، هرگاه برای وکیل دستمزد تعیین شده باشد، آن را «وکیل اجیر» می­نامد.[38] چکیده باور فقه حنفی، را ماده 1570 قانون مدنی افغانستان، بیان می­دارد:

«هرگاه وکالت به اجرت باشد، وکیل با اجرای عمل، مستحق اجرت معینه می­گردد؛ اگر اجوره شرط نشده باشد، وکیل از جمله اشخاصی باشد که به اجرت اجرای وظیفه می­نماید، مستحق اجرت مثل و در غیر آن صورت متبرع شناخته می­شود».

ماده 1570 پیرامون مجانی بودن عقد وکالت، فرض­های ذیل را مطرح نموده است:

1-هرگاه میزان دستمزد وکیل تعیین شده باشد، طبق قرارداد رفتار می­شود و وکیل همان اجرت مسمی را دریافت خواهد کرد.

2- هرگاه دستمزدی برای وکیل جهت اجرای مفاد عقد وکالت تعیین نشده باشد، دو صورت را باید جداگانه بررسی کرد:

• وکیل از اشخاصی است که مثلاً کارش وکالت است یا بدون دستمزد کاری را انجام نمی­دهد، در این صورت، می­تواند اجرت مثل دریافت کند.
• وکیل از اشخاص یاد شده نباشد، اصل تبرعی بودن وکالت است.

تفاوت مهمی که میان ماده 576 قانون مدنی ایران و ماده 1570 قانون مدنی افغانستان مشاهده می­شود، آن است که در صورت وجود نداشتن عرف مسلم، طبق قانون ایران، اصل اجرت داشتن وکیل است، چون عمل معمولاً به طور مجانی واقع نمی­شود؛ ولی بنا بر قانون افغانستان، اصل تبرعی بودن است، زیرا اجرت داشتن دلیل می­طلبد.

ت- اذنی بودن عقد وکالت:

اثر اصلی و بی­واسطه عقد وکالت «ایجاد اذن» است، از راه این نهاد، موکل برای وکیل «تفویض اختیار» می­نماید تا به نمایندگی از جانب او به تصرف پردازد. اثر «اعطای اذن» آن است که موکل، آثار و پیامدهای حقوقی اعمالی را که وکیل به نیابت او در ایام وکالت انجام داده، پذیرا گردد و هزینه­ها را بپردازد. این تعهد نتیجه­ی اجرای اذن است نه اثر اصلی عقد وکالت. به همین جهت گفته شده که وکالت را در مرحله نخست باید در شمار «عقود اذنی» آورد و به اعتبار آثار اذن «عقد اذنی-تعهدی» نامید. زمانی­که وکیل، «تفویض اختیار» را می­پذیرد، در هنگام بقای عقد وکالت، ملتزم و متعهد به اجرای مفاد وکالت است، ولی این تعهد از لوازم سمت امانت ونیابت است نه اثر مستقیم عقد وکالت. این­جاست که «تعهد» موکل و وکیل و «جایز بودن عقد وکالت» ناسازگار نمی­نماید.[39]

ث- رضایی بودن عقد وکالت:

رضایی بودن عقد وکالت، آشکار است، از تعریف وکالت، به «استنابه در تصرف» توهم «عینی بودن» به ذهن نمی­آید تا گفته شود، تصرف هنگامی ممکن است که مورد وکالت به طرف تسلیم شود. زیرا هویداست که اساساً موضوع وکالت اعمال حقوقی است نه اعمال مادی. افزون بر آن، در حقوق اسلامی، اصل «رضایی بودن» عقود است، زمانی که قبض شرط صحت باشد، باید مورد تصریح قرار گیرد. پس به صرف تشکیل عقد، وکالت کامل می­گردد.

ج- شخصی بودن وکالت:

وکالت از قراردادهای است که شخصیت وکیل و موکل در آن اهمیت فراوان دارد، معمولاً پیشینه­ی ذهنی موکل در گزینش وکیل تاثیر گذار است، آدمی در شرایط عادی کسی را به نمایندگی بر می­گزیند که اعتماد و اطمینان به صلاحیت و صداقت او داشته باشد، وکیل نیز به شخصیت موکل توجه دارد و شناخت خویش را در پذیرش نمایندگی دخالت می­دهد. نقش مهم این رابطه ذهنی نه تنها در روند ایجاد عقد وکالت که در انحلال وکالت توسط فوت وکیل یا موکل نمایان است.[40]

گفتار سوم- تفاوت وکالت با قراردادهای همانند:

جدایی وکالت از سایر قرادادهایی که از جهتی با این عقد همانند می­باشد -معاملاتی که امانت و نیابت به گونه­ای در آن­ها دخالت دارد-، دست کم از دو جهت اهمیت خواهد داشت:

1-تعیین قانون حاکم: نیازی به گفتن نیست که قواعد حاکم به وکالت با مقررات خاصی که بر سایر قراردادها جاری است متفاوت است؛ در موارد همانند، باید نخست نوع عقد را آشکار ساخت وانگاه قواعد آن را اعمال نمود.

2- حاکمیت قواعد گوناگون: گاهی عقد وکالت با برخی قراردادهای دیگر آمیخته می­گردد، یعنی یک قرارداد از جهتی وکالت است از جهت دیگر اجاره خدمات یا پیمانکاری. در این گونه موارد، باید دید که قواعد رنگارنگ چگونه بر یک عقد جریان می­یابد.

وانگهی، در موارد که آمیختگی وجود دارد، باید دید:

1- هرگاه تعارضی در جریان قواعد گوناگون نباشد، هم قواعد عقد وکالت و هم آن عقد دیگر پیاده خواهد شد، چنانچه شخصی مالی را به عنوان ودیعه به دیگری سپارد و وی را وکیل در بیمه گذاری آن نماید، وکالت و ودیعه آمیزگی یافته است؛ اما جریان قواعد بیمه و وکالت ناسازگار نیستند، پس قواعد هر دو نهاد حاکم جاری می­گردد.

2- در صورت تعارض قواعد، هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی وجود داشته باشد، ناگزیر این گونه قواعد حاکم خواهد بود و مقررات مقابل آن مورد استفاده قرار نمی­گیرد. چنانچه، شخصی دیگری برای مدت معین به عنوان کارگر استخدام نماید و او را وکیل خویش در «اجرای عمل حقوقی» سازد، بر این قرارداد عنوان استخدام و وکالت صدق می­کند. طرف اول، بنا بر جریان قواعد وکالت، می­تواند در هر زمانی عقد را بر هم زند و وی را عزل نماید، ولی بنا بر مقررات کار، نمی­تواند قرارداد را دل­خواهانه بشکند و کارگر را از کار بر کنار کند. در چنین مواردی، قانون کار حاکم است، چون به نظم عمومی مربوط است. پس قبل از پایان مدت نمی­توانند طرف را عزل نماید.

3- هرگاه میان قواعد قابل اعمال تعارض باشد، ولی هیچ­کدام مربوط به نظم عمومی نگردد. باید دید کدام عقد بر دیگری برتری دارد.[41]

الف- عقد وکالت و پیمان­کاری:

درست است که میان ماهیت حقوقی این دو قرارداد، فاصله­ی زیاد وجود دارد: یکی اعطای نیابت است و از قرارداهای جایز و مجانی به شمار می­رود، دیگری از عقود لازم و معوض می­باشد. با این همه، گاهی آمیختگی رخ می­دهد و بر سیمای ماهیت رابطه حقوقی پرده تاریکی می­آویزد: پیمانکاری و وکالت هر دو اعمالی هستند که پیمانکار و وکیل به دستور و سود دیگری انجام می­دهند و در وکالت نیز معمولاً دستمزد دریافت می­شود. در نتیجه در تمایز این دو قرارداد، تردید پیش­ می­تازد. راه شناخت آن است که:

1- در عقد وکالت، عمل وکیل مربوط به اعمال حقوقی است: وکیل به نمایندگی از موکل، به انجام عمل حقوقی -بیع، اجاره، و ...- می­پردازد، در حالی که در پیمان­کاری، عمل پیمانکار از زمره اعمال مادی است.

2- در عقد وکالت، اصل رایگانی بودن است، به خلاف پیمان­کاری که همواره در برابر مزد انجام می­پذیرد و از قراردادهای معوض می­باشد تعهد به عمل، مستقیمانه با پول تبادل می­شود.

3- در عقد وکالت، عمل حقوقی به صورت نمایندگی است، وکیل به نیابت موکل عمل حقوقی را به اجرا می­نهد. به همین جهت با فوت وکیل یا موکل، قرارداد وکالت فرو می­ریزد. در پیمان­کاری، عامل، جانشین کارفرما نیست و به نام او کار نمی­کند. این­جاست که با فوت کارفرما یا پیمان­کار، قرارداد نابود نمی­شود مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده قرارداد بوده باشد.[42]

ب- عقد وکالت و قرارداد کار:

در این مورد نوشته­اند: «درجایی که موضوع اصلی عقد انجام کاری مادی است، مانند ساختن پول و تعمیر اتومبیل، اختلاطی به وجود نمی­آید، زیرا اعطای نیابت در این گونه امور راه ندارد و باید آن را «اجاره یا قراردادکار» نامید. ولی، اشکال در جایی بروز می­کند که موضوع کار انجام یک سلسله اعمال حقوقی نیز هست. برای مثال، می­دانیم که در شرکت­های سهامی مدیر عامل ممکن است خارج از شرکاء معین شود؛ مأموری که برای اجرای کارهای اجرایی و اداری استخدام می-شود، هیأت مدیره بر کارهای او نظارت دارد (ماده 49ق.ت). پس، اگر رابطه او با شرکت تابع قرارداد کار باشد، در اصطلاح مرسوم بین بازرگانان، مدیر فنی به شمار می­آید و نمی­تواند آزادنه از شغل خود استعفا دهد. هیأت مدیره نیز حق ندارد او را هرگاه بخواهد معزول کند. ولی هرگاه مدیر و وکیل شرکت به حساب آید رابطه او شرکت تابع عقد وکالت است.»[43]

در جدایی وکالت و قرارداد کار گفته شده است:

1-در عقد وکالت، وکیل از توان تصمیم­گیری بهره­مند است و رابطه تبعیت با موکل ندارد. در قرارداد کار، کارفرما پیوسته نظارت دارد و کارگر با رهنمایی­های او کار می­کند و رابطه تبعیت وجود دارد.[44] بنابراین، اگر مدیر شرکت، در تصمیم­گیری­ها آزاد گذاشته باشد، وکیل شمرده خواهد شد و اگر تحت تبعیت و نظارت هیأت مدیره به کار می­پردازد و گماشته به شمار می­رود، قواعد قرارداد کار حاکم خواهد بود.

2- تفاوت قبلی، تمام واقعیت را نمی­نمایاند، زیرا آزادی و نظارت در تصمیم­گیری­ها در هر یکی از وکالت و قرارداد کار وجود دارد، باید معیار دیگری هم افزود: هرگاه هدف اصلی، اعطای نیابت باشد که فایده آن به نیابت دهنده بر گردد، عقد وکالت تحقق خواهد یافت و اگر انگیزه اولی، «انجام کار» است، و نیابت جنبه فرعی داشته باشد، رابطه را «قرارداد کار» دانست.[45]

پ- عقد وکالت و ودیعه:

بسا مال موکل نزد وکیل می­ماند، چنانچه بدهی را دریافت نماید یا مالی را که فروخته است، بهای آن را می­گیرد و یا اشیایی -جواهراتی- را برای فروش گرفته است و یا اسنادی به وی تسلیم شده تا در اجرای وکالت از آن­ها استفاده کند، در همه این موارد، وکیل، «نمایندگی در نگه­داری» دارد، آیا قرارداد او با موکل، آمیزه ای از وکالت و ودیعه است، یا تنها رابطه وکالت تحقق یافته است؟

در چنین احوالی، قراردادی آمیزه از ودیعه و وکالت پدید نمی­آید، زیرا آنچه نزد وکیل می­ماند به منظور اجرای وکالت نه به خاطر نگه­داری. اما اگر مالی را برای نگه­داری نزد دیگری سپارد و به وی تفویض اختیار نماید که پس از مدتی آن را به طلبار بپردازد. عقد ودیعه و کالت محقق شده­اند.[46]

تفاوت وکالت و ودیعه در آن است که هدف اصلی در ودیعه «نمایندگی در نگه­داری» است، شخص مال معینی را نزد دیگری می­سپارد تا به نیابت او از آن محافظت کند. اما وکالت «نمایندگی خاص» است[47] و جهت اصلی آن «نمایندگی در تصرف حقوقی» است.[48] یعنی نیابت در انجام عمل حقوقی است نه اجرای عمل مادی. حفاظت جنبه فرعی و تبعی دارد. برخی فقها، سخنی شگفت­آمیز گفته­اند: استنابت در وکالت از مدلول مطابقی است، به خلاف ودیعه که استنابت در آن از مدالیل التزامی می­باشد.[49]

ث- عقد وکالت و بیع:

در نگاه نخست، از مقایسه وکالت و بیع شاید آدمی گرفتار شگفتی شود که مگر این دو، باهم اشتباه می­شوند تا به بیان تفاوت پرداخت؟ ولی اندکی درنگ می­نمایاند که در پاره­ای موارد، تمایز آن دو دشوار خواهد بود، مانند:

1-هرگاه شخصی برای فروش ملک خویش به دیگری وکالت بدون عزل دهد و تصریح کند که او می­تواند به هر مبلغی آن را به خود یا دیگری انتقال دهد. قبل از تشکیل بیع، تملیک وقوع نمی­یابد و وعده فروش صورت می­پذیرد، اما اگر طرف، ملک را به خود انتقال داد، رابطه او با طرف اول، تابع قرارداد وکالت است یا عقد بیع؟ این­جا باید به قصد واقعی توجه کرد. و مورد را نباید وکالت دانست، چون چنین اختیار گسترده ای با حق تملک سازگارتر است تا اذن در فروش.[50]

2- هرگاه وارد کننده یا تهیه کننده­ی کالایی، مقدار از اجناس را برای فروش در اختیاری تاجری بگذارد که هر اندازه توانست بفروشد، آنچه باقی می­ماند باز گرداند، چنین قراردادی را وکالت است یا قرارداد فروش؟[51] می­توان، فروشنده را وکیل شمرد، چون آنچه را نتوانسته بفروشد، به صاحب اصلی باز می­گرداند. از طرف دیگر می­شود وی را خریدار کالا دانست، زیرا کالا را به نام و به حساب خویش می­فروشد، نهایت آن که کالای فروخته نشده را فروشنده بر می­گرداند از جهت شرط ضمن عقد بیع.

این موارد چنان آمیختگی دارد که به نظر برخی حقوق­دانان نمی­توان برای همه آن­ها نسخه­ی همانند پیچید و باید موضوع را در اوضاع و احوال خاص همان مورد سنجید، هرچند تلاش بیش-تر اندیشمندان حقوقی آن است که چنین موضوعاتی از قرارداد وکالت شمارند مگر دلیلی بر خلاف آن باشد.[52]

ث- عقد وکالت و وصایت:

چنانچه گذشت، پاره­ای فقها، قید «فی حیاته» را در تعریف وکالت افزوده­اند[53]، تا آن را از «وصایت» جدا سازند، در وصایت نیز نوعی تفویض اختیار وجود دارد، ولی این اختیار مربوط به بعد از مرگ تفویض کننده است. اما مشهور فقهای امامیه، تفاوت را از جهت دیگر دیده اند: وصیت و وصایت ایجاد ولایت است نه استنابت در تصرف.[54] هر چند چنین تفاوتی، مورد پسند برخی فقها قرار نگرفته است.[55]

ج- عقد وکالت و ارسال:

فقه حنفی، در بحث وکالت به «رسالۀ» نیز اشاره کرده است. ماده 1450 المجله می­گوید:

«رساله عبارت است از رساندن انسان، کلام شخص را برای دیگری بدون آن که دخالتی در تصرف داشته باشد ... ».[56]

رسالت برای «نقل عبارت» است. وکیل تشکیل دهنده قرارداد است، رسول رساننده­ی عقد -یا ایجاب-ایجاد شده به شخص دیگر می­باشد.[57] رسالت استقراضی نیز چنین است.[58]

برخی فقهای امامیه، رسالت را بیگانه­ی تمام عیار با وکالت می­شمارد، چون رسول از قبیل ابزار فیزیکی است که صدا و سخن دیگری را حکایت می­کند بی­آن که اصلاً حق تصرف داشته باشد، پس نباید تدوین­کنندگان المجله، فضای ماده 1450 با آن اشغال می­نمود.[59]

گفتار چهارم: مبانی وکالت:

پذیرش نهاد وکالت از مسلمات نظام حقوقی اسلام به شمار می­رود، بنابراین، به پیروی از فقها، مبانی و مشروعیت آن را، اشاره­وار به تماشا می­نشینیم:

یکم- دلایل مشروعیت وکالت:

الف- آیات قرآنی:

1-وکالت در خریدن طعام: « فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إلَى الْمَدِينَةِ فَلیَنظُر أیُّها أَزکَی طَعاماً فَلیَأتِکُم بِرِزقٍ مِنهُ »[60] (اکنون یک نفر ازخودتان را با این سکه­ای دارید به شهر بفرستید، تا بنگرد کدام یک از آن­ها غذای پاکیزه­تری دارند، و مقداری از آن برای روزی شما بیاورد). این آیه مبارکه به قدیمی­ترین مبنای وکالت اشاره دارد. ولی گفته شده که آیه مزبور، دلالت بر مشروعیت وکالت در امت گذشته ندارد، تا استصحاب جریان یابد.[61]

2-وکالت در صلح: «فأبعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها إن یریدا إصلاحاً»[62] (یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید -تا به کار آنان رسیدگی کنند- اگر این دو داور تصمیم به اصلاح داشته باشند).

3- وکالت در رسیدگی به امور: «قال إجعلنی علی خزائن الأرض»[63] (-یوسف- گفت: «مرا سرپرست خزاین سرزمین -مصر- قرار دِه» ).

الف- سنت نبوی:

پیامبر اکرم(ص) در موارد زیادی برای انجام عمل حقوقی به دیگران وکالت داده­اند،[64] مانند:

1-توکیل حکیم بن حزام.[65]

2- توکیل عروه بارقی.[66]

3- توکیل ابارافع در قبول نکاح میمونه بنت حارث.[67]

پ- اتفاق مسلمانان:

همه مسلمانان هماهنگی دارند بر مشروعیت وکالت دارند.[68] یکی از فقیهان نامدارد امامیه، آن را از ضرورت دین می­شمارد که نیازی به استدلال ندارد.[69]

دوم- حکمت مشروعیت وکالت:

در حکمت تشریع وکالت نوشته­اند:

1-رعایت مصلحت: زندگی اجتماعی آدمی خواستار پذیرش نهاد وکالت است. درپناه چنین نهادی زندگی انسان در جامعه بهتر و آرام­تر تامین می­شود و اداره حیات جمعی نیکوتر صورت می­پذیرد؛ در نتیجه مصلحت جمعی فراهم می­گردد.

2- شدت حاجت: افراد جامعه نیاز شدید به نهاد وکالت دارند. برخی توانایی بایسته برای این عمل وکالت دارند و گروهی از این توانایی بی­بهره­اند؛ بسا اشخاصی در موردی صاحب حق­اند ولی ازاثبات و استدلال بر آن ناتوان می­باشند، ناگزیر هستند از نهاد وکالت استفاده نمایند. هم­چنین در پاره­ای موارد، وارد شدن خود شخص در آن، خلاف شخصیت و شرافت اجتماعی­شان به شمار می­رود، لذا به دیگری وکالت می­دهد تا پیگیر کارهای حقوقی شان باشد.[70]

گفتار پنجم- انواع وکالت:

وکالت از جهت اعتبارهای گوناگون به انواع رنگارنگ تقسیم می­شود:

الف- تقسیم از جهت مورد وکالت:

وکالت از گستردگی و تنگنایی مورد وکالت، دو گونه می­گردد:

1-وکالت عام: وکالتی است که اختصاص به اقدام یا تصرفات خاص ندارد، همه اعمال نیابت پذیر موکل را شامل می­شود، مانند آن که بگوید: «شما وکیل من در همه امور باشید». این گونه نمایندگی، خرید، فروش، اجاره، هبه، رهن، دعوا، تزویج، بلکه طلاق را فرا می­گیرد. به عقیده فقهای حنفی، شامل «ابراء» و «حط» نمی­گردد، زیرا این دو از زمره تبرعیات است.[71]

2- وکالت خاص: وکالتی است که مورد آن، مخصوص عمل خاص باشد، مانند آن که شخصی به دیگری وکالت دهد که منزل او را به فروش رساند، یا شخصی را به نکاح او در آورد.[72]

وکالت عام سه گونه تصویر دارد:

1- عام از جهت تصرف، خاص از ناحیه مورد وکالت، مانند آن که کسی دیگری را در همه تصرفات -بیع، اجاره هبه، عاریه، و ...- نسبت به منزل معین وکیل نماید.

2- عام از جهت مورد وکالت و خاص از ناحیه تصرف، مانند وکالت در فروش همه اشیایی که مالک است.

3- عام از هر دو جهت، مانند این­که همه اعمال حقوقی ممکن را در همه دارایی خویش به دیگری وکالت دهد.[73]

درفقه حنفی، وکالت عام با جهالت زیاد هم رواست، اما در وکالت خاص، قیاس می­گوید: هنگامی که جنس، اندازه ثمن و صفت ذکر نگردد، وکالت صحیح نیست. استحسان می­گوید: جهالت اندک آسیب­زا نخواهد بود.[74]

ب- تقسیم از جهت وجود یا عدم قید:

وکالت به اعتبار وجود یا عدم قید دارای دو نوع است:

1-وکالت مطلق: وکالتی است که وکیل یا مورد وکالت به هیچ چیزی وابسته نباشد، مانند آن که وکیل گرفتن شخص، دیگری را در فروش اتومبیل. این وکالت نه مقید به زمان است نه مکان و نه مقدار و مبلغ بها و نه شخص طرف معامله.

2- وکالت مقید: عبارت است از وکالتی که در آن، اجرای مورد وکالت مقید به قیدی شده باشد،[75] چنانچه شخصی دیگری را وکیل سازد که اتومبیلش، در زمان و بازار معین و بهای معین به فروش رساند، این وکالت مقید است و وکیل باید قیدها را رعایت کند.

باید توجه داشت که وکالت خاص، به مقید و مطلق تقسیم می­شود، بنابراین، تفاوت وکالت مطلق و عام آشکار خواهد بود: وکالت مطلق مربوط به مال خاص یا عمل معین است، ولی اختیار وکیل در آن مقید به قیدی نیست.

پ- تقسیم از جهت شمار وکیلان:

وکالت به اعتبار وحدت یا تعدد وکیل، دو شکل دارد:

1-وکالت انفرادی: هرگاه موکل، برای اجرای مورد وکالت، تنها یک وکیل یا چند وکیل برگزیند، اما هر یک با تعیین وظیفه در محدوده وکالت خودش تعیین وظیفه کند، به آن وکالت انفرادی گویند. مانند آن که اجاره منزل خود را به یک نفر وکالت دهد، و یا چند نفر را وکالت دهد که به صورت مستقلانه عمل نمایند، وکالت یکی مربوط به فروش، دیگری اجاره و ...

2- وکالت اشتراکی: مراد وکالتی است که در آن چند وکیل به اتفاق برای موردی به وکالت برگزیده شوند و موظف باشند که با جلب رأی همدیگر و با اتفاق نظر آن را انجام دهند.[76]

ت- تقسیم از جهت تنجیز و تعلیق:

وکالت به اعتبار آن که معلق به چیزی باشد یا نباشد دو گونه می­گردد:

1-وکالت معلق: وکالتی است که انشاء، یا مُنشأ، و یا اثر عقد معلق به تحقق یا عدم تحقق امر احتمالی گردد.

2- وکالت منجز: وکالتی است که وابسته به رویش یا زدایش هیچ امر احتمالی نباشد.

ث- تقسیم از جهت رایگانی و اجرت:

وکالت به اعتبار شرط اجرت یا رایگانی بودن دو نوع است:

1-وکالت رایگانی: وکالتی است که در آن میان وکیل و موکل توافق شده که دستمزدی به عنوان حق الزحمه وکیل پرداخت نشود و او مجانی و دلخواهانه و بدون هیچ چشم­داشتی به اجرای مورد وکالت پردازد.

2- وکالت اجرتی: وکالتی است که در آن دستمزد وکیل در جهت اجرای مورد وکالت تعیین شده باشد و یا وکیل از کسانی است که بدون دستمزد به وکالت نمی­پردازد.

ج- تقسیم از جهت جواز و لزوم:

وکالت به اعتبار جایز بودن یا لزوم یافتن دو گونه می­گردد:

1-وکالت جایز: عبارت از وکالتی است که بر سرشت اصلی خویش باقی باشد، و جواز آن به سبب اعمال حقوقی دیگری تبدیل به لزوم نشده باشد. وکالت اساساً از عقود جایز است، ولی این جواز، حقی است نه حکمی. به همین جهت ممکن است، جایزه بودن عقد وکالت فرو ریزد.

2- وکالت لازم: عبارت از وکالتی است که ماهیت آن دگرگون شده و صفت لزوم کسب کرده باشد، مانند آن که وکالت یا عدم عزل و عدم استعفای وکیل ضمن عقد لازم شرط باشد و یا از آغاز وکیل و موکل، وکالتی بدون حق عزل و استعفا تشکیل داده باشند.

چ- تقسیم از جهت نوع عمل:

به طور کلی، وکالت به اعتبار نوع تصرفی که وکیل انجام می­دهد، دو صورت دارد:

1-وکالت مدنی: وکالتی است که موضوع تصرف قانونی وکیل، اعمال مدنی است، مانند وکالت در خرید و فروش و اجاره و ازوداج و ...

2- وکالت دعاوی: وکالتی است که موضوع عمل وکیل اقامه دعوا و دفاع است. این گونه وکالت شرایط و احکام خاصی خود را دارد.

شایسته است دو نکته تذکر داده شود:

• در این نوشتار تنها از «وکالت مدنی» سخن می­رود و گاهی از سر ناگزیری به وکالت در دعوا -که در فقه با عنوان «وکیل در خصومت» معروف است-، اشاره می­شود.
• البته، وکالت به اعتبارات دیگر، تقسیمات دیگر نیز دارد، اما این­جا یادآوری موارد یاد شده کفایت می­کند و احکام هرکدام انواع فوق، به مناسبت بحث­ها، در آیند مطرح خواهد شد.

فصل دوم- ارکان و شرایط وکالت:

ارکان وکالت عبارت است از «ایجاب و قبول»، «موکل»، «وکیل» و «مورد وکالت». رکن بودن امور یاد شده آشکار می­باشد،[77] اما فقه حنفی، بر خلاف سایر مذاهب اهل سنت، تنها «ایجاب و قبول» را رکن وکالت شمرده و «موکل» و «وکیل» و «موکل فیه» را از شرایط وکالت دانسته است.[78]

به هر صورت، نیکوست نخست به «شرایط عقد وکالت»، اشاره شود، وانگاه «شرایط موکل و وکیل» مورد مطالعه قرار گیرد و سپس از «شرایط مورد وکالت» سخن رود. بنابراین، سه گفتار، محتوای فصل دوم را تشکیل می­دهد:

گفتار اول- شرایط ایجاب و قبول:

در فصل قبلی گذشت که بنا بر باور مشهور فقها، وکالت عقد است و نیازی به ایجاب و قبول دارد، دیدگاه گروهی که آن را «ایقاع» شمرده­، مورد توجه جدی در فقه و قانون قرار نگرفته است.

به طور کلی، تمام شرایطی که در ایجاب و قبول سایر قراردادها لازم است، در عقد وکالت نیز ضروری خواهد بود، پس ایجاب باید «کامل»، «مشخص»، «قاطع» و «خطاب به طرف معامله» باشد. هم چنین، قبول بایستی، «مطلق»، «متوالی»، «مسبوق نبودن به رد»، «مسبوق نبودن به قبول یا عقد معارض»،«در حال بقای موضوع» و «با رعایت تشریفات»- در صورتی تشریفاتی بودن- وقوع یابد.[79]

نیازی به تکرار شرایط مزبور نیست، تنها به پاره­ای آن­ها اشاره می­شود:

الف- اعلام ایجاب و قبول:

در اظهار وکالت لفظ خاصی شرط نیست، بلکه هر لفظی و فعلی که دلالت بر مراد داشته باشد، برای انعقاد آن کافی است، ماده 658ق.م.ا. دارد: «وکالت ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند، واقع می­شود».

چنانچه هویداست «فعل» در ردیف «لفظ» قرار گرفته است. اما بیش­تر فقهای امامیه، تنها در مورد «قبول» از کفایت «فعل» سخن رانده­اند،[80] هرچند وکالت معاطاتی را نیز به بحث سپرده اند.

به هرحال، «رضایت باطنی بدون کاشف خارجی برای انعقاد وکالت کافی نمی­باشد، اگرچه رضایت فعلی باشد؛ چنان­که کسی بداند که دیگری از انجام امر به وسیله او آگاه و راضی می­باشد. هم­چنین رضایت تقدیری به آن­که پس از اطلاع مالک بر انجام امر راضی به آن خواهد بود، به طریق اولی برای تحقق وکالت کافی نیست».[81] ولی، در نگاه پاره­ای از فقها، قبول چندان اهمیت ندارد، بلکه «عدم رد» شرط انعقاد وکالت است، اگر طرف ایجاب را رد نمود، وکالت تشکیل نمی­شود.[82]

فقه حنفی نیز، به دلیل آن که وکالت را عقد می­شمارد،[83] طبق قاعده رضایت درونی و تقدیری را بدون ابراز بیرونی کافی نمی­داند. باید آن اراده باطنی به صورت صراحت یا کنایت اظهار شود.

ناگزیر باید یاد آوری کرد: به باور برخی از فقیهان حنفی، تحقق وکالت منوط به ابراز آشکار قبول نیست، یعنی قبول شرط صحت وکالت نمی­باشد، بلکه هرگاه ایجاب رد شود، وکالت نابود می­گردد.[84] پس نمایندگی با سکوت و انجام مورد وکالت هم واقع خواهد شد.[85] ماده 1452 المجله دارد: «اذن و اجازه توکیل است».

ماده یاد شده مورد نقد برخی شارحان المجله قرار گرفته است که اذن و اجازه با وکالت تفاوت دارد، اگر اذن و اجازه رد شود، وانگاه مورد آن­ها انجام داده شود، عمل صحیح است، به خلاف وکالت که با رد طرف، نابود می­شود.[86] به بیان دیگر اگر مفاد ماده 1452 پذیرفته شود، با ماده 1451 -که تصرف بعد از رد را صحیح نمی­داند-[87] ناسازگار می­گردد.

قانون مدنی افغانستان، در ماده 1554 عقد بودن وکالت را می­پذیرد و در ماده 1556 می­گوید:

«علم وکیل به وکالت شرط می­باشد، در صورتی که وکیل بعد از آگاهی به وکالت آن را رد نماید، وکالت رد گردیده، پس از آن تصرف وکیل صحت ندارد».

ماده 509 همین قانون، پیرامون چگونگی اظهار اراده می­گوید:

«اظهار اراده، توسط گفتار، نوشته، و یا اشاراتی­که عرفاً متداول باشد، صورت می­گیرد. هم­چنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می­تواند».

شایسته است اشاره شود در صورتی که وکیل غایب باشد، ملاک زمان تشکیل عقد وکالت، هنگام پذیرش اوست. به صرف اعلان قبول از جانب وکیل، قرارداد وکالت انعقاد می­یابد و نیازی نیست که قبول او به موکل هم برسد و در تصرف صبر ورزد تا موکل از پذیرش وی اطلاع یابد. زیرا وکالت اعطای نیابت است، با این اعطا، او اختیار انجام عمل حقوقی را به وکیل می­دهد و به انتظار آگاه شدن از تصمیم وکیل نمی­ماند.[88] و «زیرا عقد مرکب از ایجاب و قبول است و امر مرکب با پیدایش جزء اخیر محقق می­گردد».[89]

ب- توالی ایجاب و قبول:

از تقارن ایجاب و قبول، قبلاً سخن رفت، این­جا می­توان افزود: ایجاب و قبول باید توالی عرفی داشته باشند، قبول در زمانی صورت پذیرد که در نگاه عرف مربوط به ایجاب باشد. به بیان دیگر: در عقد هیأت اتصالی عرفی لازم است، اگر فاصله میان ایجاب و قبول فراوان باشد، این هیأت پدید نمی­آید و وانگهی قراردادی تشکیل نخواهد شد.

در مبنای «لزوم توالی» نوشته­اند:

1- «گروهی، لزوم موالات را نتیجه ساختار و مفهوم عقد می­دانند. بر طبق این نظر، عقد موجود اعتباری یگانه است که اجزای آن -ایجاب و قبول- به هم ارتباط دارد. پس، برای تحقق این وجود، بایستی ایجاب و قبول متصل به یکدیگر باشد و عرف این دو انشاء را مربوط به هم ببینند.

لازمه تحلیل یاد شده این است که در عقود جایز نیز، مانند وکالت، توالی عرفی بین ایجاب و قبول شرط باشد، در حالی که همه پذیرفته­اند که لزومی ندارد قبول وکالت بی­درنگ پس از ایجاب آن گفته شود ... هم چنین از نتایج نامطلوب چنین تحلیلی این است که عقد بین غایبان در همه جا باطل باشد، چرا که ناچار بین ایجاب و قبول کم و بیش فاصله می­افتد و آن ربط و اتصال لفظی تحقق نمی­یابد».[90]

2- گروه دیگر، لزوم توالی عرفی میان ایجاب و قبول را بر مبنای دلالت ایجاب یا اقتضای عرف توجیه می­کنند: هرگاه، ایجاب کننده، زمانی را برای قبول آن تعیین نموده باشد، مدت اعتبار ایجاب و در نتیجه الحاق قبول به آن، تابع اراده اوست و اگر مدتی برای «پذیرش» معین نکرده باشد، عرف ایجاب را جاودانه نمی­بینند بلکه محدود به زمان خاصّی می­کند و این زمان با توجه به اوضاع و احوال و نوع قراردادها متفاوت می­گردد.[91]

در مورد وکالت -با توجه به سخنان گذشته- باید گفت: توالی وجود دارد، اما این توالی با موالات در سایر قراردادها متفاوت است.

پ- تنجیز ایجاب و قبول:

نخست به عنوان مقدمه یادآوری می­شود:

هرگاه عقد متکی به رویش پدیده­ی احتمالی باشد، «معلق» و زمانی که چنین نباشد، «منجز» نامیده می­شود. تعلیق اقسامی دارد:

1-تعلیق در إنشاء: وابسته و معلق کردن ایجاد و ساختن عقد به امری دیگر.

2- تعلیق در مُنشأ: وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشا شده در عالم اعتبار به امر دیگری.

3- تعلیق در اثر: وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری.[92]

«انشا، فعل ایجاد کردن عقد و مُنشأ، محصول إنشا است درحالی که اثر عقد، نتیجه حقوقی مُنشأ است. ... تشخیص نوع تعلیق از نیت طرفین و شواهد و به طور معمول از الفاظ و کلماتی که به هنگام اظهار خواسته خود به کار می­برند، دانسته می­شود ... هنگام تعلیق در إنشاء، غالباً از صیغه مستقبل و هنگام تعلیق در منشا از صیغه ماضی استفاده می­شود.[93]

مشهور فقهای امامیه، عقد معلق را باطل می­دانند[94] و تفاوتی میان تعلیق در انشاء و مُنشأ نمی­نهند.

در توجیه آن گاه به «تنافی تعلیق و جزم» و گاهی به «تنافی تعلیق و إنشاء»[95] تمسک جسته­اند و زمانی نیز، به «تنافی تعلیق و سبب بودن عقد» که مسبب باید بدون فاصله بعد از سبب پدید آید، در عقد معلق میان سبب -عقد- و مسبب -اثر- آن فاصله واقع می­شود.[96]

اما حقوق­دانان میان تعلیق در مُنشأ و تعلیق در إنشاء تفاوت می­گذارند، عقد معلق با تعلیق در منشأ را صحیح می­دانند و عقد معلق با تعلیق در إنشاء را باطل می­شمارند:

برای صحت عقد معلق با تعلیق در إنشاء، دلیل­های ذیل را آورده اند:

1-ماده 723 قانون مدنی در باب شرط ضمن عقد، صریحاً التزام معلق را معتبر شناخته است ... ماده 699 قانون مدنی نیز در باب ضمان می­گوید: «التزام ممکن است معلق باشد» چون خصوصیتی در این مواد نیست، می­توان صحت عقد معلق را به صورت تعلیق در تعهد یا اثر عقد را به طور کلی از مواد مذکور استنتاج کرد.[97]

2- اصل صحت معامله حکم می­کند که هر معامله صحیح تلقی شود مگر این که فساد آن معلوم گردد (م:223ق.م.). و عقد معلق نیز مانند سایر معاملات، مشمول این حکم می­باشد و با این که قانونگذار در ماده 189 عقد معلق را تعریف کرده است در هیچ یک از مقررات قانون مدنی آن را به طور مطلق باطل اعلام نکرده است.

1- در بین عقود، قانون، عقد ضمان معلق و عقد نکاح معلق را باطل معرفی کرده است که اختصاص حکم بطلان به این دو عقد، بی­تردید قرینه­ای بر صحت سایر عقود معلق است.

2- منظور از مُنشأ ماهیت عقد است نه آثار آن؛

3- امری عقلایی است و دلیل فقهی بر بطلان عقد معلق با تعلیق در مُنشأ موجود نیست و از عمومات فقهی، نظیر «اوفوا بالعقود» صحت و اعتبار آن استنباط می­شود.

4- این که مسبب نباید از سبب فاصله بگیرد، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب­های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد، مُنشا از إنشا فاصله پیدا کند.[98]

پاره­ای فقیهان امامیه نیز در کتاب­های شان، عقد معلق با تعلیق درمُنشأ را پذیرفته­اند.[99]

برای بطلان عقد معلق با تعلیق در إنشاء گفته اند:

1- محال بودن تعلیق: إنشاء به معنای ایجاد است، ایجاد معلق ناممکن می­باشد.

2- عدم وجود قصد: در حالت تعلیق، تنها وعده انشای عقد در زمان آینده و در صورت حصول معلق علیه است و قصد إنشاء وجود ندارد.[100]

«به هرحال، علمای حقوق و رویّه قضایی ایران صحت عقد معلق را پذیرفته­اند».[101] قانون مدنی ایران، به جهت آشکار نبودن مخالفت با نظریه فقه، مسأله را به صورت اجمال آمیز بیان داشته است. اما مشهور فقیهان امامیه، فتوا به بطلان عقد معلق داده­اند. حتی اگر دلیل عقلی بطلان تعلیق را نپذیرفته­اند، به خاطر ادعای اجماع، نتوانسته­اند پذیرای صحت عقد معلق گردند.

با این­همه، در مورد وکالت، هرگاه عقد منجز باشد، ولی در آن «تأخیر تصرف» شرط شود، به باور برخی از فقها آسیبی به صحت عقد وارد نمی­آورد.[102]

در فقه حنفی، تفاوتی میان عقد معلق و منجز از جهت صحت گذاشته نشده است، گویا تعلیق در عقود مانند تنجیز است. طبق این دیدگاه در موارد ذیل عقد وکالت صحیح خواهد بود:

1-منجز بودن عقد وکالت: هرگاه عقد بدون وابستگی به هیچ شرطی واقع شود.

2- معلق به شرط: ایجاب کننده، عقد وکالت را وابسته به شرط نماید، مانند آن که بگوید: «اگر زید بیاید تو وکیل من در فروش این مال هستی». در این صورت، تصرف وکیل قبل از تحقق شرط روا نیست.

3- معلق به وقت: گاهی عقد وکالت به آینده مربوط می­شود، مانند: «وکلتک فی بیع هذا الکتاب غداً». در این حالت، وکالت از فردا پدید می­آید.

دلیل شان بر پذیرش صحت تعلیق آن است که وکالت عقدی است که به موجب آن، تصرفات به نحو مطلق مباح می­گردد، در اعطای تصرفات تعلیق رواست.[103] در صورتی که وکالت معلق به شرط فاسد گردد، فساد شرط موجب بطلان وکالت نمی­شود.[104] وکالت دوری نیز از زمره وکالت تعلیقی به شمار می­رود: هرگاه موکل این­گونه انشاء کند: «تو را در فروش این منزل وکیل خود قرار دادم، معلق به آن که هرگاه عزلت نمودم، وکیل من باشی». زمانی که وکیل را عزل کند، وکالت تازه پدید خواهد آمد، که «وکالت دوری» نام می­گیرد. راه پایان­دهی به چنین نمایندگی آن است که موکل بگوید: از وکالت تعلیقی برگشتم و تو را از وکالت تنجیزی عزل نمودم.[105]

عصاره دیدگاه فقه حنفی در ماده 1557 قانون مدنی افغانستان آمده است:

«وکیل گرفتن به صورت مطلق، مقید، معلق به شرط یا موکول به آینده صحیح است».

ت- تشریفات ایجاب و قبول:

ایجاب و قبول در وکالت، با لفظ، نوشته، فعل و اشاره واقع می­شود و به صورت صریح و ضمنی صورت می­پذیرد، هیچ تشریفاتی ندارد. اما گاهی تشکیل یا تثبیت این عقد منوط به رعایت تشریفات است. «در مواردی که موضوع وکالت، انجام عمل حقوقی است که انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالتنامه باید سند رسمی باشد. زیرا، هدف از تنظیم سند رسمی به طور معمول حفظ نظم عمومی یا جلب توجه امضا کنندگان سند به آثار ناشی از آن است و رسیدن به این هدف­ها ملازمه با رسمی بودن وکالتنامه مبنای سند انتقال دارد».[106]

رعایت تشریفات عقد وکالت، در فقه به صورت آشکار مورد بحث قرار نگرفته است، اما می­توان مبنای آن را از قاعده «مقدمه واجب واجب است» به دست آورد.

گفتار دوم- شرایط موکل و وکیل:

وکالت قراردادی است که میان موکل و وکیل انعقاد می­یابد. موکل شخصی است که برای انجام عمل حقوقی به دیگری نمایندگی اعطا می­کند و وکیل شخصی که سمت نمایندگی را برای اجرای مفاد وکالت می­پذیرد. در صورتی که یکی از اطراف قرارداد موجود نباشد، عقدی تحقق نمی­یابد. هنگامی که دو طرف، به انعقاد قرارداد می­پردازند باید دارای شرایط قانونی باشند، تا عمل آن­ها مورد پذیرش قانون قرار گیرد و آثار حقوقی به بار آورد. از فراهم بودن شرایط قانونی برای شخص «اهلیت» تعبیر می­شود. بنابراین، پس از اشاره کوتاه به معنا و ارکان اهلیت، در دو بحث آینده از «اهلیت موکل» و «اهلیت وکیل» سخن می­رود:

اهلیت به معنای مطلق عبارت است از «شایستگی قانونی شخص برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف». شایستگی قانونی دارا بودن حق، «اهلیت تمتع»؛ توانایی قانونی برای اجرای حق و تکلیف، «اهلیت استیفا» نامیده می­شود.[107] آنچه این­جا اهمیت دارد، اهلیت استیفا است. گاهی، آدمی اهلیت تمتع را داراست، اما از «اهلیت تصرف» بی­بهره می­باشد، نمی­تواند بدون دخالت دیگری حق خود را اعمال نماید. «عدم اهلیت استیفا اصطلاحاً حجر و کسی که فاقد این اهلیت است محجور نامیده می­شود».[108]

ماده 210 قانون مدنی ایران می­گوید:

«متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند».

اهلیت سه رکن دارد: 1)بلوغ؛ 2)عقل؛ 3) رشد. ماده 211 قانون مدنی ایران مقرر می­دارد:

«برای این­که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند».

در صورت فقدان هر یکی از ارکان اهلیت، قرارداد باطل خواهد بود، چنانچه ماده 212 دارد:

«معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است».

در اصطلاح حقوقی، شخص غیر بالغ،«صغیر»؛ شخص غیر عاقل، «مجنون» و شخص غیر رشید، «سفیه» گفته می­شود. چنانچه کسی که همه شرایط اهلیت را دارا باشد، «رشید» نام می­گیرد.

ماده 1208 قانون مدنی ایران، غیر رشید را تعریف کرده است:

«غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد».

ماده 1210 -بعد از اصلاح 1361- همین قانون مقرر داشته است:

«هیچ کس را نمی­توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آن­که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

تبصره 1: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نُه سال تمام قمری است

تبصره 2: اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می­توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد».

آنچه مربوط به بحث اهلیت در مورد وکالت می­شود، قانون مدنی افغانستان، -قطع نظر از سن بلوغ، و معنای جنون- تفاوتی چندانی با قانون ایران ندارد. ولی ماده 39 بیان می­کند:

«سن رشد هیجده سال مکمل شمسی می­باشد. شخص رشید در حالت صحت عقل در اجرای معاملات، دارای اهلیت حقوقی کامل شناخته می­شود».

ماده 40 همین قانون می­افزاید:

«شخصی که از نگاه صغر سن، معتوه بودن یا جنون، غیر ممیز باشد، نمی­تواند معاملات حقوقی را انجام دهد. شخصی که به سن هفت سالگی نرسیده باشد، غیر ممیز محسوب می­گردد».

با تقدیم این مقدمه، به اصل بحث باز می­گردیم:

بحث اول- اهلیت موکل:

وکالت دادن، اجرای عمل حقوقی و تصرف قانونی است، شخصی می­تواند از این «عمل حقوقی» استفاده نماید که اهلیت آن را داشته باشد. از طرف دیگر، وکالت دادن، انجام عمل حقوقی با واسطه است. چون وکیل عمل حقوقی را به نیابت موکل انجام می­دهد. چنانچه شخصی در انجام عمل حقوقی بی­واسطه باید از صلاحیت کامل بهره­مند باشد، در اجرای عمل حقوقی با واسطه نیز، ناگزیر چنین صلاحیتی لازم است. «بنابراین، اهلیت موکل برای اعطای نمایندگی با اهلیت برای انجام کار موضوع وکالت ارتباط نزدیک پیدا می­کند.»[109] به همین جهت، فقها از اهلیت موکل، با عبارت «أَنْ يَكُونَ مِمَّنْ يَمْلِكُ فِعْلَ مَا وَكَّلَ بِهِ بِنَفْسِهِ»[110] یاد می­کنند. پس، موکل باید «اهلیت وکیل گرفتن» داشته باشد:

الف- موکل باید بالغ باشد: صغیر نمی­تواند به دیگری وکالت دهد به دو دلیل:

1-قرارداد تکیه بر قصد دارد، غیر بالغ توان اراده قانونی معامله را ندارد. به تعبیر فقها، صغیر «مسلوب العبارت» است.

2- قرارداد تکیه بر صلاحیت تصرف دارد، غیر بالغ از جهت قانون نمی­تواند در حقوق خود، بدون دخالت دیگری تصرف قانونی داشته باشد.[111]

با این وجود، در مورد کودکی که ده سال دارد، می­توان در فقه امامیه دو دیدگاه را دید:

• چنین کودکی می­تواند در موضوعاتی که تصرفش رواست، به دیگری وکالت دهد، مانند: وصیت، صدقه، طلاق.[112]
• توکیل کودک مطلقاً روا نیست، حتی اگر ممیز و ده ساله باشد.[113]

ب- موکل باید عاقل باشد: مجنون نمی­تواند برای انجام اعمال حقوقی دیگری را وکیل خویش سازد. تفاوتی ندارد که دیوانگی او ادواری باشد یا اطباقی. مهم آن است که در ایام دیوانگی اهلیت وکیل گیری را ندارد.[114]

پ- موکل باید رشید باشد: سفیه در امور مالی نمی­تواند برای خود وکیل گیرد، زیرا تصرف با واسطه تکیه بر تصرف بی­واسطه است، کسی که از تصرف مستقیمانه در اموالش منع شده است، برای او تصرف غیر مستقیم نیز روا نیست. اما می­تواند برای اعمال حقوق غیر مالی خود وکیل بگیرد، مانند آن که برای طلاق خلع، شخصی را وکیل خویش سازد.[115]

یکی از حقوق­دانان می­نگارند: «صغیر ممیز و سفیه نمی­توانند غیر مستقیم نیز تصرفاتی در امور مالی خود بنمایند که موجب ایجاد تعهد به تأدیه مال یا انجام عمل شود، مانند نکاح دایم که مهر در آن ذکر نشده یا عدم مهر ذکر شده باشد (م1087ق.م.)؛ زیرا در مورد مزبور، اعمال آنان موجب تصرف مالی است و از تضییع و تفریط مصون نمی­باشد».[116]

ت- موکل باید مُفَلَّس نباشد: هرگاه برای شخص حکم تفلیس صادر شده باشد، توانایی وکیل گرفتن برای امور مالی خویش را ندارد. زیرا زمانی که خود مفلس نتواند در اموالش اعمال حقوقی انجام دهد، چگونه می­تواند دیگری را نایب خود در تصرف بر اموال نماید.

ث- موکل باید مختار باشد: اگر شخصی در حالت اکراه دیگری را وکیل خویش سازد، وکالت کامل واقع نمی­شود، مگر آن که پس از زوال اکراه و در فضای آزاد آن را اجازه نماید.

لازم است به چند نکته اشاره شود:

• در صورتی شخص ممنوع تصرف عرضی باشد، ممکن است با «اجازه»، وکالت او صحت و نفوذ گیرد، برای مثال: توکیل راهن برای فروش عین مرهونه با اجازه مرتهن نافذ می­گردد؛ توکیل سفیه یا مفلس با اجازه ولی یا طلبکاران صحیح خواهد بود. اما توکیل غیر ممیز و مجنون، هیچ­گاه روی صحت را نمی­بیند.[117]
• هویداست که شرایط یاد شده، نه تنها برای آغاز وکالت لازم است که بقای آن­ها در ادامه وکالت نیز ضروری است، یعنی، عارض شدن جنون یا سفاهت در اثنای وکالت بر موکل، موجب بطلان وکالت می­گردد. چنانچه، هجوم ورشکستگی موکل، از تصرفاتی که دارایی او را تغییر می­دهد و به زیان بستانکاران است، مانع می­گردد و سبب عدم صلاحیت او و انحلال وکالت می­شود.
• در موردی که عمل حقوقی برای محجور رواست، مانند قبول هبه و صلح بدون عوض که برای صغیر ممیز رواست یا امور غیر مالی که سفیه می­تواند در آن تصرف نماید، وکالت هنگامی درست است که مستلزم تعهد یا دستمزد نباشد. وگرنه، اهلیت لازم است. البته، در این مورد، بطلان شرط سبب بی­اعتباری اعمال وکیل و بطلان وکالت نمی­گردد.

آنچه گذشت، باور مشهور فقهای امامیه بود، 662 قانون مدنی ایران، تمام آن شرایط را با عبارات کوتاه بیان داشته است:

«وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را انجام دهد ...».

فقه حنفی، تمام شرایط یاد شده را می­پذیرد،[118] برای توضیح و تفاوت باید افزود: تصرفات کودک ممیز سه گونه است:

1-تصرفاتی که زیان محض است، مانند طلاق، عتاق، هبه، صدقه و ... در این موارد، کودک صلاحیت وکیل گرفتن ندارد، چون خودش صلاحیت تصرف را دارا نمی­باشد.

2- تصرفاتی که فایده محض است، مانند قبول هبه، صدقه؛ در این گونه موضوعات، بدون إذن ولی می­تواند به دیگری وکالت دهد، زیرا چنانچه خودش مستقیمانه و بدون اذن ولی اهلیت تصرف دارد، می­تواند این صلاحیت را به دیگری تفویض نماید.

3- تصرفاتی که آمیخته با نفع و ضرر است، مانند بیع و اجاره؛ در این صورت، اگر از جانب ولی مأذون در تجارت است، می­تواند اختیار خود را به دیگری تفویض نماید، وگرنه، توکیل او موقوف به اجازه ولیّ می­باشد.[119]

ماده 1555 قانون مدنی افغانستان مقرر می­دارد:

«برای صحت وکالت شرط است که موکل شخصاً در مورد آنچه وکیل می­گیرد، صلاحیت تصرفات قانونی را دارا بوده ...».

بحث دوم: اهلیت وکیل:

وکیل نیز، مانند موکل در صورتی می­تواند وکالت را بپذیرد که شرایط عام اهلیت را دارا باشد، زیرا وکالت برای «انجام عمل حقوقی» است، شخصی که اهلیت ندارد، از توان «تصرفات قانونی» بی­بهره خواهد بود:

الف- وکالت کودک غیر ممیز و دیوانه: در روا نبودن وکالت کودکی که نیروی تمیز ندارد و کسی که گرفتار جنون شده است، اختلافی نمی­توان یافت، زیرا پذیرش وکالت عمل حقوقی است و وابسته به قصد انشا می­باشد، این دو شخص توان اراده قانونی را ندارند. به علاوه، موضوع وکالت نیز اجرای عمل حقوقی است که نیاز به اراده انشایی دارد، اراده مجنون وکودک غیر ممیز، بیرهنه از اعتبار قانونی است.

ب- وکالت کودک ممیز و سفیه و مفلس: در این مورد، نوشته­اند: «کودک ممیز و سفیه می­توانند در کلیه امور مالی و غیر مالی از طرف دیگری وکیل باشند، زیرا آنچه برای آن­ها ممنوع است تصرف در اموال شان است نه تصرف در اموال دیگران با اجازه مالکین آن، مگر آن که غیر مستقیم برای آنان ایجاد تعهد و مدیونیت بنماید».[120] عبارت مزبور، از سخنان مشهور فقها گرفته شده است. آن­ها هر چند وکالت صغیر روا نمی­دانند، اما وکیل شدن سفیه را می­پذیرند.[121]

میان حقوق­دانان وکالت آن دو شخص مورد اختلاف است:

1-چنانچه گذشت، برخی آن را روا می­دانند و دلیل آورده­اند: مبنای ممنوعیت صغیر و سفیه از تصرف در اموال­شان آن است که مورد حمایت قانون باشند و زیانی به اموال خویش وارد نیاورند. یعنی، حجر آن­ها، حجر حمایتی است. این مبنا در وکالت از دیگری وجود ندارد، زیرا هرگاه وکیل گردند، در اموال موکل تصرف می­کنند نه دارایی خویش.

2- پاره ای دیگر از حقوق­دانان، وکیل شدن صغیر ممیز و سفیه را در امور مالی نمی­پذیرند:

• عقد وکالت، وکیل را در برابر موکل به انجام عمل حقوقی متعهد می­سازد و او ناگزیر، از پرداخت خسارت­های ناشی از تقصیر است. کسی که اهلیت ندارد، نمی­تواند برای تعهد در برابر موکل صالح باشد. بنابراین، جهت حمایت از صغیر ممیز و سفیه باید از وکالت منع شوند.
• ماده 662 قانون مدنی مقرر داشته است: «وکالت در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به­جا آورد؛ وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن اهلیت داشته باشد».سفیه در امور مالی اهلیت ندارد، تا توان وکالت داشته باشد. هم چنین صغیر ممیز در مواردی که از قبیل هبه و صلح بدون عوض نباشد، از صلاحیت بی­بهره است.
• بخش پایانی ماده 682 قانون مدنی، اهلیت موکل و وکیل را تابع یک قاعده قرار داده است و برای هر دو یک حکم اجرا می­شود.[122]

پ- وکیل ناتوان از انجام مورد وکالت: پاره­ای از فقیهان تصریح کرده­اند که وکیل باید قادر بر اجرای مورد وکالت باشد. بنابراین، هرگاه شخصی، کسی را که ریاضی هیچ نمی­داند، برای محاسبه دستمزد کارگرانش نیابت دهد، وکالت باطل خواهد بود.[123] ولی بیش­تر علمای امامیه، در این صورت، عقد وکالت را باطل نمی­دانند، بلکه آگاهی و توانایی وکیل را از مستحبات می­شمارند.[124] نهایت، در صورتی که موکل با آگهی از ناتوانی وکیل، به وی نیابت می­دهد، به معنای «اذن در توکیل» خواهد بود. پس وکیل می­تواند برای خود در جهت اجرای مورد وکالت وکیل برگزیند.

فقه حنفی نیز، وکالت کودک غیر ممیز و مجنون اطباقی را نپذیرفته است، از این جهت با فقه امامیه هماهنگ می­باشد، لذا تنها موارد ذیل یادآوری می­شود:

الف- شرط نبودن بلوغ: در دید فقهای حنفی، -به خلاف نظریه سایر فقیهان اهل سنت- بلوغ شرط صحت وکالت نیست. وکالت کودک عاقل درست است؛ زیرا پیامبر(ص)، به عمرو فرزند ام سلمه که کودک بود، وکالت داد تا مادرش را به عقد او در آورد.[125]

ب- آگاه بودن وکیل: وکیل هنگامی نماینده شمرده می­شود که از «اعطای نیابت» آگاه گردد، پیش از علم به وکالت، تصرفات او درست نخواهد بود. بنابراین، هرگاه شخصی دیگری را در فروش کتاب خویش وکیل نماید، طرف وکالت، پیش از آگهی، آن را بفروشد، بیع صحیح نیست، مگر آن که موکل اجازه دهد یا وکیل بعد از علم به وکالت آن را تنفیذ کند.[126] البته، در فقه امامیه، نیز آگاهی وکیل شرط است، بدون این علم، «قبول» که رکن عقد وکالت می­باشد، تحقق نمی­یابد.

پ- معین بودن وکیل: وکیل باید معین باشد، در این تعیین، نسبت وصف و شهرت و اشاره کفایت می­کند. بنابراین، اگر یکی از دو نفر را وکیل نماید، وکالت به خاطر جهالت باطل خواهد بود.[127]

قانون مدنی افغانستان، در مورد شرایط وکیل، عبارت کلی و ابهام آمیز دارد، ماده 1555 می­گوید:

«برای صحت وکالت شرط است که موکل شخصاً در مورد آنچه وکیل می­گیرد، صلاحیت تصرفات قانونی را دارا بوده و وکیل هم کسی باشد که معنی عقد را می­داند».

ظاهر ماده یاد شده می­رساند که «تنها دانستن معنای عقد» برای وکیل کفایت می­کند. پس تنها مجنون و کودک که معنای عقد را نمی­داند، نمی­توانند وکیل قرار گیرند، اما کودک ممیز و سفیه توانایی وکالت را دارا هستند. البته عبارتی که در ماده 1555 آمده ترجمه عبارت فقهای حنفی است.[128]

ماده 1556 همین قانون شرط دیگری را می­افزاید:

«علم وکیل به وکالت شرط می­باشد، در صورتی که وکیل بعد از آگاهی به وکالت آن را رد نماید، وکالت رد گردیده؛ پس از آن، تصرف وکیل صحت ندارد».

این­جا این پرسش، پیش­ می­تازد: آیا ورشکستگی موکل مانع وکالت است یا خیر؟

در پاسخ نوشته­اند: در حقوق امروزی عنوان «تفلیس» نیست و نهاد مشابه آن ورشکستگی بازرگان است. ورشکستگی از اسباب حجر نخواهد بود؛ زیرا:

1- عنوان ورشکستگی در قانون مدنی (ماده 1207) از اسباب حجر شمرده نشده است.

2- ممنوع بودن ورشکسته از تصرف اموال خود با حجر دو تفاوت اساسی دارد:

• مبنای محجور شدن -چه حجر به علت کودکی باشد یا جنون و سفاهت- در حجر، عارضه دماغی یا بی تجربگی است. علت ممنوع شدن ورشکسته در اموال خود، عامل بیرونی است و وی نقصی در اهلیت ندارد.
• هدف در حجر صغیر، مجنون و سفیه، حمایت از حقوق آنان است، ولی سلب اختیار ورشکسته به خاطر حمایت از حقوق بستانکاران می­باشد.

درست است که ورشکسته نمی­تواند در اموال خود مستقیمانه یا با وکالت تصرف نماید، اما از نظر اصول حقوقی می­تواند وکیل دیگران قرار گیرد؛ زیرا اعمال او مربوط به اموال موکل است و صدمه­ای به حقوق طلبکاران او وارد نمی­شود.[129]

گفتار سوم- شرایط مورد وکالت:

صحت وکالت تکیه بر فراهم بودن شرایط متعلق آن دارد، در صورت فقدان یکی از شرایط موضوع، وکالت انعقاد نمی­یابد. سه شرط مهم برای مورد وکالت بر شمرده­اند: 1) «نیابت پذیر بودن»؛ 2) «معلوم بودن»؛ 3) «توانایی داشتن موکل بر انجام». این­جاست که بیان مطالب، خواستار سه بحث است:

بحث اول- نیابت پذیری مورد وکالت:

مورد وکالت، عمل حقوقی است که هدف از نمایندگی انجام آن توسط نماینده است.[130]

وکالت در موضوعاتی درست است که «قابلیت نیابت» داشته­باشد،[131] این شرط ضروری است. به عبارت برخی فقها، نیابت روح و گوهر وکالت را تشکیل می­دهد.[132] پس هر موضوعی که قابلیت نیابت را نداشته باشد، قابلیت وکالت را هم ندارد. باید به دنبال میزانی بود که آشکار سازد در چه مواردی وکالت صحیح است و در کدام امور صحیح نیست:

این شرط در قانون مدنی ایران نیامده و از مسلّمات گرفته شده است.

در حقوق امامیه، بیش­تر دانشمندان معیار را چنین نمایانده­اند: هر عملی که شرع یا قانون، مباشرت خود شخص را در آن اعتبار کرده است، نیابت پذیر و در نتیجه وکالت پذیر نیست.[133] بنا براین:

• واجبات تعبدی نفسی -نماز، روزه، طهارت، حج- قابل توکیل نیست، مگر آن که دلیل خاص بر استنابت دلالت نماید.
• پاره­ای مستحبات -نوافل یومیه، زیارت دوستان، آغاز سلام و پاسخ سلام- قابلیت وکالت را ندارد باید خود شخص مباشرانه انجام دهد.
• بیش­تر حقوق که شرع بیان کرده است-حقوق زوجیت، عیادت و ...- وکالت پذیر نمی­باشد، زیرا انجام آن از خود شخص خواسته شده است.

هر عملی که نفس وقوع آن در دید شارع مهم است و مباشرت را شرط نکرده است، قابلیت نیابت و وکالت را دارا خواهد بود. بنابراین:

• واجبات توصلی -شستشوی جامه، اندام، دفن میت و ...- وکالت پذیر می­باشد.
• معاملات -فروختن، خریدن، اجاره، صلح و ... - مورد وکالت واقع می­شود.

در مواردی که اعتبار یا عدم اعتبار مباشرت هویدا است، مشکلی نظری پیش نمی­تازد، دشواری در حالت شک می­روید که مورد مشکوک را از کدام نوع شمرد؟ راه­های ذیل پیش­نهاد شده است:

• موارد مشکوک از موارد نیابت پذیر شمرده می­شود، زیرا شک در صحت و عدم صحت وکالت به شک در اعتبار و عدم اعتبار مباشرت سر می­نهد، اصل عدم اعتبار مباشرت جاری می­شود و اصل صحت وکالت در موارد مشکوک ثابت می­گردد.[134]
• موارد مشکوک از موضوعات قابل توکیل است، «بر اساس غلبه، پس می­توان گفت: برای انجام همه اعمال حقوقی توکیل امکان دارد، مگر در جایی که قانون یا ضرورت­های ناشی از اخلاق یا نظم عمومی آن را ممنوع سازد».[135]
• باید موارد را تفکیک کرد:

الف- اصل در عبادات -واجبات و مستحبات- عدم صحت وکالت است، مگر آن که دلیلی بر صحت آن دلالت نماید.

ب- اصل در اموال، صحت وکالت است به خاطر عموم ادله سلطنت، إباحه و حلیت و مانند آن.

پ- اصل عام در حقوق وجود ندارد، بلکه برای صحت توکیل باید دلیل هر مورد را دید و در عموم و خصوص و اطلاق و تقیید آن دیده دوخت که مباشرت معتبر است یا خیر.[136]

پاره­ای از نامداران فقهای امامیه[137]، اصل را صحت وکالت می­دانند به دلیل دو روایت صحیح که از امام صادق(ع)[138] رسیده است.

موارد دیگری مانند شهادت، قضاوت، حکمیت، حدود، قصاص و ... را نیز فقیهان مورد بحث قرارداده اند، ولی این موضوعات یا از دایره حقوق مدنی ماهوی بیرون است و یا از مطالبی که گذشت فهم می­شود و نیازی به یادآوری نخواهد بود.

به هر صورت، وکالت در تمام عقود و ایقاعات پذیرفته شده است،[139] ولی دو مورد را برخی حقوق­دانان از موضوعات ابهام آمیز شمرده­اند:

الف- حیازت مباحات: آیا آبادانی زمین موات یا حیازت آب­های مباح، وکالت پذیر می­باشد؟ از طرفی حیازت و احیا از اسباب ملک است و به پیروی از عمل پدید می­آید، یعنی عمل مادی است، در حالی که موضوع وکالت عمل حقوقی است نه افعال مادی. بنابراین، احیا و حیازت قابلیت وکالت را ندارند[140] از جانبی، آن دو از اعمال ارادی می­باشند و بر پایه قصد استوار می­گردند، در نتیجه وکالت پذیر هستند. بیش­تر فقهای امامیه، احیاء و حیازت را قابل وکالت دانسته­اند.[141]

ب- وصیت خود نوشت: «در مورد وصیت نامه رسمی، چون ترتیب و تنظیم آن تابع سایر اسنادی است که در دفاتر اسناد رسمی ثبت می­شود، دخالت وکیل مانعی ندارد. ولی نسبت به تنظیم وصیت نامه خود نوشت و امضا و امانت گذاردن وصیت­نامه سرّی، بی اعتنا ماندن به دخالت شخص موصی امکان ندارد ... توکیل با مفاد و روح قانون مخالف است».[142]

همین­جا باید افزود: در پاسخ این پرسش: آیا اصل روا بودن توکیل در هر امر است، مگر در موردی که دلیل خاص بر منع آمده باشد. تا هرگاه شخصی دیگری را وکیل در عملی نماید، حکم به صحت شود، بدون آن که جستجو از دلیل خاص؛ یا اصل بطلان وکالت است مگر هنگامی که دلیل ویژه صحت وکالت در آن مورد را نمایان کرده باشد؟[143] آمده است: از سخنان فقها استفاده می­شود که اصل جواز وکالت در همه اعمال است، مواردی که وکالت پذیر نیست، دلیل خاص می­طلبد.[144] این مبنا در حقوق ایران نیز، مورد پذیرش قرار گرفته است.[145]

در فقه حنفی، در باره معاملات، به عنوان قاعده بیان شده است: «كُلُّ عَقْدٍ جَازَ أَنْ يَعْقِدَهُ الْإِنْسَانُ بِنَفْسِهِ جَازَ أَنْ يُوَكِّلَ بِهِ غَيْرَهُ»[146] ولی سه مورد، قابلیت برای نیابت ندارد:

1-جایی که مورد وکالت از امور مباح است، مانند استخراج معادن و گردآوری هیزم و دایره بندی آب، و احیای زمین موات.

2- جایی که مورد وکالت درخواست قرض از دیگری است.

3- جایی که مورد وکالت، از حدودی باشد که اجرای آن نیازی به اقامه دعوا نداشته باشد.[147]

فقه حنفی، به طور گسترده از موارد «وکالت پذیری» و «وکالت ناپذیری» سخن رانده است، که بیش­تر آن سخنان مربوط به حقوق مدنی نمی­شود، ولی به طور گذرا اشاره می­شود:

توکیل یا مربوط به «حقوق خداوند» است -مانند حدود- یا «حقوق مردم». اولی دو گونه است:
1) اثبات حقوق؛ 2) استیفای حقوق.

1- توکیل در حقوق خداوند:

الف- توکیل در اثبات حدود: این نوع نیز دارای دو دسته است:

1-اجرای حد، نیازی به طرح دعوا نزد قاضی ندارد، مانند حد زنا و شرب خمر. در این صورت، توکیل برای اثبات آن درست نیست؛ چون با بینه و شهادت حسبی یا اقرار در دستگاه قضایی ثابت می­شود و حاجتی به دعوای صاحب حق نیست.

2- اجرای حد، وابسته به اقامه دعوا باشد، مانند حد سرقت و حد قذف. در این حالت، بنا بر فتوای ابوحنیفه و محمد شیبانی، اثبات آن قابل توکیل است، ولی ابویوسف، آن را قابل توکیل نمی­داند.[148]

ب- توکیل در استیفای حدود: -حدودی که اثبات آن نیازی به اقامه دعوا دارد-، باید تفکیک کرد:

1-حضور نیابت دهنده: توکیل رواست، زیرا ممکن است شخص -به جهت ضعف قلب یا قلت معرفت- توانایی استیفای حد را نداشته باشد و از وکیل بهره گیرد. ولی ابویوسف این مورد را قابل توکیل نمی­داند، زیرا توکیل در حدودی که از حقوق خداوند است معنا ندارد. ولیّ امر مسلمین به استیفای آن می­پردازد.

2- غیاب نیابت دهنده: هرگاه مال باخته -در حد سرقت- در هنگام استیفای حد، غایب باشد:

• پاره­ای فقهیان حنفی، توکیل را روا دانسته­اند، زیرا علت جایز نبودن توکیل به خاطر احتمال عفو صلح است که در این مورد راه ندارد، چون امر نزد قاضی مطرح شده، اگر مال باخته عفو نماید، قاضی به چنین بخششی عنایت نمی­دهد.
• بیش­تر فقهای حنفی، وکالت را در این موضوع جایز ندانسته اند، زیرا غایب بودن موکل یک نوع شبهه است، شبهات حدود را بر می­اندازد.

در مورد قصاص، در صورت حضور ولی دم، توکیل جایز است، در صورت غیبت او، وکالت صحیح نیست، چون احتمال عفو می­رود. اما در تعزیرات، همه فقهای حنفی اتفاق دارند که قابل توکیل می­باشد.[149]

2- توکیل در حقوق مردم:

حقوق مردم دو نوع است:

الف- حقوقی که استیفای آن در حالت وجود شبهه جایز نیست، مانند قصاص در قتل و اعضاء. این گونه حقوق، قابلیت وکالت ندارند، چون ممکن است در صورت حضور صاحب حق، عفو صورت پذیرد. همین اندازه شبهه نیز حد را مانع می­گردد.

ب- حقوقی که استیفای آن با شبهه نیز رواست، مانند دیون، حقوق عینی و سایر حقوق. این نوع حقوق قابلیت وکالت را داراست. با این وجود، فقهای حنفی راجع به «لزوم رضایت طرف دعوا در توکیل» اختلاف ورزیده­اند:

1-ابوحنیفه: هرگاه مدعی حق حاضر باشد، بدون رضایت خوانده نمی­تواند برای خود وکیل انتخاب کند، مگر آن که ضرورت اقتضا نماید، مانند: مرض، مسافرت، عدم معرفت روش دعوا و ...

2- ابویوسف، محمد وسایر احناف: در مطالبه و اثبات حقوق و محاکمه طرف، توکیل رواست، تفاوتی میان حالات حضور، غیبت، بیماری و تندرستی نیست. تنها شرط آن است که وکیل دشمن خوانده نباشد.[150]

لازم به ذکر است که تملک و تحصیل مباحات، مانند احیای زمین موات، سقایت آب، صید ماهی، گردآوری هیزم، استخراج معادن، در دیدگاه فقه حنفی از امور نیابت ناپذیر است.[151]

بحث دوم- انجام پذیری مورد وکالت:

موضوع وکالت باید از اموری باشد که موکل توان انجام آن را به نحو اصالت یا ولایت یا وصایت داشته باشد. این همان سخنی است که فقها از آن، با نام «مملوک بودن مورد وکالت برای موکل» نام می­برند.[152] «امری که موکل خود حق انجام آن را ندارد، نمی­تواند نمایندگی به دیگری دهد که به جای او به جای آورد، زیرا معطی شیء باید واجد آن باشد».[153]

ماده 662 قانون مدنی ایران، مقرر می­دارد:

«وکالت باید به امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد ...».

ضروری است نکته­های ذیل مورد توجه قرار گیرد:

الف- مفاد ماده 662 گسترده تر از «اهلیت» است، ورشکسته از اهلیت معامله بهره­مند می­باشد، اما به جهت رعایت حقوق طلب­کاران، توانایی تصرف در اموال خود را ندارد، لذا نمی­تواند برای انجام­ معامله­ای نسبت به آن اموال به دیگری نیابت دهد. بنابراین، هرگاه شخص به جهت «حجر» یا «نداشتن حق تصرف» یا رعایت «نظم عمومی» و «اخلاق جامعه»، خودش توان انجام عملی را نداشته باشد، نمی­تواند برای اعمال آن به دیگری نمایندگی دهد.[154]

ب- مراد از «امکان انجام مورد وکالت توسط موکل»، «توانایی حقوقی» است، نه «توانایی مادی». ناتوانی عینی موکل مانع از وکالت نیست. «بنابراین، اگر شخصی به دلیل بیماری یا زندانی شدن نتواند برای تنظیم سند رسمی یا انجام معامله ای حاضر شود و به دیگری وکالت دهد، هیچ­کس در نفوذ چنین وکالتی تردید ندارد. زیرا وکالت برای برداشتن همین گونه موانع و راهگشایی برای موکل است تا گرفتاری­ها و مشکل­های عملی نتواند او را از انجام اعمال حقوقی مورد نیاز باز دارد».[155]

پ- ملاک «توانایی موکل» مورد اختلاف است:

مشهور، «زمان وکالت» را معیار دانسته و گفته­اند، موکل باید در هنگام اعطای نیابت توانایی حقوقی انجام عمل را داشته باشد تا اجرای آن را به دیگری وکالت دهد. اگر در طلاق زنی که به زودی نکاح خواهد کرد یا فروش زمینی که خواهد خرید یا قبض بدهی که هنوز به طرف نداده است و مانند این­ها، دیگری را نماینده خویش سازد، درست نیست؛ چون خودش اکنون توان انجام آن را ندارد.[156]

گروه دیگر، «زمان اجرای وکالت» را معیار توانایی موکل گرفته­اند. هرگاه شخص در ایام اعطای نیابت، توانا بر انجام عملی نباشد، اما استحقاق آن را یافته است که با ایجاد سبب، آن عمل را اعمال نماید، می­تواند برای اجرای آن به دیگری وکالت دهد.[157]

حقوق­دانان یادآور شده­اند: ظاهر ماده 662 قانون مدنی، با دیدگاه گروه اول، سازگار است، ولی باید مفاد ماده با اصول حقوقی انطباق یابد. مراد از «توانایی» این نیست که انجام عمل بدون تمهید اسباب در قدرت شخص باشد، بلکه هرگاه زمینه­سازی در اختیار شخص باشد، «توانا» نسبت به آن محسوب می­شود. بنابراین:

1-هرگاه شخص دارای حق باشد ولی شرایط اجرای آن فراهم نباشد، وکالت درست است. پس شوهری که حق دارد زن خود را طلاق دهد، می­تواند در طهر مواقعه به دیگری وکالت طلاق دهد، چون هم این حق دارا شده است و هم فرو افکندن مانع در اختیار اوست.[158]

2- «در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می­دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت. برای مثال، با این که فروش خانه­ای منوط به تملک آن است، اگر کسی به دیگری وکالت دهد تا خانه ای را برای او بخرد سپس آن را بفروشد، نمی­توان گفت وکالت در فروش، به دلیل ناتوانی موکل در انجام کار هنگام توکیل، باطل است. هم­چنین است در موردی که مردی برای تزویج و طلاق زنی به دیگری وکالت می­دهد ...».[159]

فقه حنفی، قاعده «مملوک بودن مورد وکالت برای موکل» را در صحت وکالت لازم می­داند، بلکه همه مذاهب اسلامی -مالکی، شافعی و حنبلی- توافق دارند.[160] دلیل مطلب آن است که وکیل، ولایت تصرف را از موکل می­گیرد، در صورتی که موکل قدرت و ولایت نداشته باشد، برای وکیل چنین اقتداری تصویر ناپذیر خواهد بود.

باید توجه داشت که مراد «مملوکیت تصرف» در دیدگاه حنفی، «مملوکیت اصل تصرف» است، یعنی هرگاه عملی ذاتاً برای موکل جایز باشد، ولی به سبب نهی شارع ممنوع گردیده باشد، وکالت در آن صحیح می­باشد، مانند آن که مسلمان به ذمی وکالت در فروش شراب دهد.[161] با این وجود، محمد و ابویوسف، شرط «مملوک بودن مورد وکالت برای موکل» را ضروری می­دانند.[162]

ولی چنانچه گذشت که حنفیان، شرایط دیگری هم افزوده­اند از آن جمله: مورد وکالت طلب قرض از دیگری نباشد، هرگاه شخصی دیگری را برای قرض گرفتن مالی از دیگری وکالت دهد و نماینده بگوید: «اقرضنی» قرض برای وکیل تحقق می­یابد نه برای موکل. ولی نیابت در قرض از راه نهاد «رساله» و فرستادگی امکان دارد.[163]

ماده 1555قانون مدنی افغانستان، این شرط به روشنایی بیان داشته است:

«برای صحت وکالت شرط است که موکل شخصاً در مورد آنچه وکیل می­گیرد، صلاحیت تصرفات قانونی را دارا بوده و وکیل هم کسی باشد که معنی عقد را می­داند».

ماده مزبور، از آن جهت برتری دارد که صریحانه، «صلاحیت تصرفات قانونی» آورده است و سخنان دامنه­داری که مراد «عمل حقوقی» است نه «عمل مادی» این جا مطرح نمی­شود.

بحث سوم- تعیین پذیری مورد وکالت:

اجرای عملی که به دیگری نیابت داده می­شود، باید به گونه­ای معلوم باشد،[164] هر چند این هویدایی از همه جهات لازم نیست، چون عقد وکالت از قراردادهای مسامحی است نه معاملی.[165] اما نباید چنان ابهام آمیز هم باشد که هیچ نشانه­ای برای موضوع و حدود آن نتوان یافت. پس علم اجمالی وکیل به حدود «اختیار اعطا شده» کافی است، علم تفصیلی به مورد وکالت نیاز نخواهد بود.[166] به بیان دیگر: هرگاه مورد وکالت از همه جهات در ابهام فرو رود، مانند آن که موکل به دیگری اعلام دارد: «تو را در امری از امور -یا مقداری از اموال- خود وکیل نمودم» وکالت انعقاد نمی­یابد؛ اما اگر از جهتی هویدا و از جهت دیگر مجهول باشد، مانند: «به تو فروش منزلم را وکالت دادم»، وکالت تشکیل خواهد شد و تردید آسیب زا نخواهد بود.[167] داور در تشخیص عرف است، هر وکالتی را که عرف لبریز از ابهام نداند و صحیح ببیند، شرع نیز آن را درست می­شمارد.[168]

در وکالت خاص، اشکالی چندانی نیست، چون از جهتی هویداست. اما در مورد وکالت عام، آیا درست که شخص انجام همه امور خود را به دیگری واگذار نماید و نمایندگی بی­مرز دهد؟

در پاسخ پرسش یاد شده تردید روییده است:

الف- نمایندگی بی­مرز نادرست است، زیرا موجب «زیان نامتعارف و خسارت هنگفت» می­باشد. اگر چنین وکالتی روا گردد، وکیل می­تواند تمام اموال او را بخشش نماید و یا زنی را به نکاح او در آورد و همه دارایی وی را مهریه قرار دهد و ... پیامد این گونه وکالت «زیان ناهنجار» است که نه مورد پسند عقل است و نه مورد پذیرش جامعه.[169]

ب- نمایندگی بی مرز، نادرست نیست، زیرا «مصلحت موکل» حدود چنین وکالتی را تعیین خواهد کرد. طبق قاعده معروف وکالت، اختیارات و اقدامات وکیل باید در مسیر «مصالح موکل» جریان یابد. اگر وکیل به زیان موکل اقدامی انجام دهد عمل زیان­آمیز وی نسبت به موکل باطل است و خود او مسوول خواهد بود.[170]

پاره­ای حقوق­دانان، راه حل مزبور را نپذیرفته­اند:

1-قید «مصحلت موکل» ابهام آمیزی موضوع وکالت را نمی­زداید و زیان احتمالی را بر نمی­اندازد؛ زیرا روابط مادی و معنوی شخص با دیگران،به عنوان یک مجموعه، چنان پیچیده وگوناگون است که به آسانی نمی­توان «مصلحت» را از «مفسده» باز شناخت.

2- بر فرضی که معاملات زیان­آمیز را ابطال کرد، در همه موارد نمی­توان زیان سهل انگاری یا تجاوزگری را جبران نمود، زیرا ممکن است در برابر تلف مال خود با اعسار دو طرف معامله رو به رو گردد.[171]

ماده 660 قانون مدنی ایران مقرر داشته است:

«وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی».

به باور شارحان قانون مدنی، باید به جهت حمایت موکل در برابر اختیار بی مرز وکیل، این ماده را «تفسیر محدود» نمود: در هر موردی که اختیار وکیل گرفتار تردید گردد، «اصل عدم اختیار» که از اصل «عدم سلطنت شخص بر دیگری» روییده است را جریان داد. و این اصل نتایجی دارد:

1-در شناسایی لوازم و مقدمات وکالت -م: 671ق.م.ا.- باید به قدر متیقن قناعت کرد.

2- در وکالت مطلق که تنها مربوط به «اداره اموال موکل» می­شود -م:661ق.م.ا.- وکیل اختیار تصرف ندارد. «اداره» و «تصرف» را عرف و اراده طرفین تعیین خواهد کرد. برای مثال، اجاره دادن، پس­انداز نمودن مربوط به «اداره» است اما فروختن، بخشیدن، رهن گذاشتن از «تصرف» شمرده می­شود.[172]

فقه حنفی، معلوم بودن مورد وکالت را تا میزانی که ایفای وکالت ممکن باشد، لازم می­داند.[173] در وکالت مطلق، وکیل نمی­تواند مال مورد وکالت را به کم­تر از مبلغی که مورد تسامح و تغابن مردم قرار نمی­گیرد، بفروشد و حق ندارد، به معامله پردازد مگر با پول رایج و نقد یا مدت متعارف؛ زیرا اطلاق به وسیله «متعارف» قید می­گیرد. اما در وکالت خاص، باید جنس، صفت یا مبلغ معین شود.[174]

ماده 1575 قانون مدنی افغانستان مقرر داشته است:

«برای صحت وکالت به خرید شرط است که شیء که خریده می­شود عین یا جنس و مقدار آن معلوم باشد، در تعیین مقدار شیء تعیین ثمن کفایت می­کند».

ماده مزبور هر چند در مورد خرید بیان شده است اما حکم آن -معلوم بودن از جهتی- اختصاص به بیع ندارد در همه موارد جاری خواهد شد.

فصل سوم- آثار وکالت

قرارداد وکالت، وکیل را نماینده و جانشین موکل می­سازد. نماینده از طرفی با نیابت دهنده رابطه دارد و از جانب دیگر، وکیل می­تواند به سمت نیابت با دیگران معامله نماید و ناگزیر رابطه معاملی با طرف قرارداد هم پیدا می­کند. بنا براین آثار وکالت در گفتار بررسی می­شود:

گفتار اول- آثار وکالت نسبت به وکیل و موکل:

هنگامی که قرارداد وکالت انعقاد می­یابد، آثاری را به بار می­آورد. این آثار یا نتیجه­ی مستقیم عقد وکالت است، مانند «اذن یافتن وکیل برای تصرف در موضوع وکالت» یا برایند با واسطه آن، مانند اعمالی که باید وکیل در هنگام یا پس از اجرای وکالت انجام دهد، یا وظایفی که موکل نسبت به وکیل دارد. بنابراین، باید از وظایف وکیل و موکل بحث نمود:

بحث اول- وظایف و تعهدات وکیل:

درست است که عقد وکالت از قراردادهای جایز می­باشد، وکیل -هم­چنین موکل- هرگاه خواست می­تواند آن را فرو شکند و به رابطه حقوقی پایان دهد، ولی تا هنگامی که این عقد باقی است، وکیل ملزم خواهد بود که مفاد آن را گرامی دارد و تعهدات ناشی از این رابطه را به درستی انجام دهد. پس با انعقاد وکالت، وظایف و تعهداتی مانند «انجام موضوع وکالت»، «اجرای وکالت توسط وکیل»، «نگه­داری اموال موکل»، «رعایت مصلحت موکل»، «استرداد اموال و اوراق و اسناد موکل» و «حساب دهی به موکل» برای وکیل ایجاد می­شود:

یکم- اجرای مورد وکالت:

در مورد اجرای مفاد وکالت، قاعده آن است که وکیل باید موضوع وکالت را به نحو متعارف و مرسوم انجام دهد.[175] وانگهی باید دید که اجرای موضوع از نوع «تعهد به نتیجه» است یا «تعهد به وسیله»؟ اجرای هر کدام متفاوت خواهد بود:

• تعهد به نتیجه: هرگاه موکل و طرف معامله، در تمام مفاد و شرایط معامله­ توافق نموده باشند، اتمام آن، تنها متکی بر امضای سند گردد و امضا به وکیل سپرده شده شود؛ در این صورت «تعهد به نتیجه» است اجرا هنگامی محقق می­شود که «نتیجه مطلوب» حاصل شود و امضا تحقق یابد.
• تعهد به وسیله: گاه وکالت آمیزه­ای از تعهد به نتیجه و تعهد به مواظبت و وسیله است، وکیلی که برای طرح دعوا و دفاع از موکل تعیین شده است، هم تعهد به نتیجه دارد که باید دادخواست به دادگاه تقدیم کند و هم متعهد به وسیله است که باید برای پیروزی تلاش ورزد، ولی اگر با کوشش و مواظبت متعارف، به پیروزی وتحصیل نتیجه مطلوب دست نیافت، نمی­توان گفت که اجرای وکالت نکرده است.

تفاوت میان آن دو در مرحله «اثبات» نیز نمایان می­گردد: اثبات اجرای وکالت در «تعهد به نتیجه» به عهده وکیل است و حاصل نشدن نتیجه مطلوب، «عدم انجام تعهد» معنا می­دهد، در «تعهد به مواظبت و وسیله» به چنگ نیامدن نتیجه مطلوب برای اثبات تقصیر وکیل کفایت نمی­کند، موکل باید اثبات کند که او در راه رسیدن به نتیجه دلخواه تلاش متعارف نورزیده است.[176]

اجرای وکالت، به معنای اجرای لوازم و مقدمات نیز هست. کسی که انجام عمل حقوقی را به نمایندگی از طرفی دیگری می­پذیرند، به طور ضمنی فراهم­آوری مقدمات و لوازم آن نیز ملتزم شده است؛ هر چند در مصداق لوازم اختلاف روییده است، مثلاً در مورد وکیل در فروش:

• گروهی باور دارند که وکیل در فروش، وکیل در تسلیم مبیع نیز هست، زیرا این مورد از لوازم بیع است، وکیل با انشای فروش ملک موکل را به تملیک طرف معامله در می­آورد، پس باید آن را به خریدار تسلیم کند، ولی به خاطر مصلحت موکل، این تسلیم نباید قبل از قبض ثمن صورت پذیرد، اگر وکیل، پیش از دریافت بها، مبیع را به خریدار تحویل داد، وانگاه گرفتن بها از مشتری با دشوار مواجهه گشت، وکیل ضامن است؛ زیرا با تسلیم بی­موعد، مال موکل را تضییع نموده است. این گروه، بر تأیید ادعای خویش گفته­اند که مخالف این باور را نیافته­اند.[177]
• دسته دیگری از فقهای امامیه، تسلیم مبیع به خریدار را از لوازم بیع نشمرده­اند. وکیل تنها در صورتی مجاز به انجام این عمل است که قرینه یا عرف بر آن دلالت نماید.[178]

«از مفاد ماده 362ق.م. و مفاد عرفی وکالت در فروش، به ویژه در موردی که مبیع در اختیار وکیل است، چنین بر می­آید که وکیل در فروش مالی مکلف است آن را به خریدار تسلیم کند و وکیل در خرید باید ثمن را به خریدار بدهد، مگر این که منع شده باشد یا مبیع و ثمن در اختیار او نباشد».[179]

فقه حنفی، این بحث را به نوعی وابسته به پاسخ این سوال می­سازد: آیا وکیل مالک حقوق از جهت عقد وکالت می­گردد یا خیر؟ چکیده سخن چنین است که مورد وکالت دو گونه است:

1-در پاره­ای موارد، مورد وکالت به نوعی است که هیچ حقی برای وکیل پدید نمی­آید، مگر آنچه را که موکل دستور داده است، مانند: وکیل در مطالبه دین و ...

2- گاهی، مورد وکالت به گونه ای است که برای وکیل حقی ایجاد می­شود، مانند: فروش و خرید و ...[180]

هرگاه شخصی دیگری را وکیل در خرید یا فروش نماید، حقوق قرارداد، مربوط به وکیل می­شود. بنابراین، وکیل مبیع را به خریدار تسلیم می­کند و ثمن را مطالبه و قبض می­نماید، در صورت معیوب بودن مبیع یا ثمن، وکیل حق اقامه دعوا دارد.[181]

قاعده این است: هر عقدی که اسناد آن به موکل نیاز نباشد و اسناد به وکیل کفایت کند، حقوق آن مربوط به وکیل است و وکیل مانند مالک و مالک مانند بیگانه می­گردد.[182]

در این گونه قراردادها، موکل حتی صلاحیت ندارد که مستقیمانه ثمن را از خریدار مطالبه نماید و ثمن را خواست و او امتناع ورزید، حق ندارد وی را به تسلیم بهای مبیع وادارد، مگر آن که وکیل به موکل مطالبه ثمن را سفارش کرده باشد. هم­چنین وکیل می­تواند موکیل را از مطالبه بهای مبیع منع کند، ولی موکل حق ندارد که وکیل را از قبض ثمن بازدارد، اگر از دریافت بهای مبیع منع کرد، وکیل می­تواند به آن نهی عمل نکند... به هر صورت، وکیل از جانب خریدار، طرف مطالبه در تسلیم مبیع قرار می­گیرد «وَكَذَا الْوَكِيلُ هُوَ الْمُطَالَبُ بِتَسْلِيمِ الْمَبِيعِ».[183]

دلیل این اختیارات، آن است که بی­تردید عاقد حقیقی وکیل است، چون صیغه قرارداد کلام اوست و وابسته به ذات او می­باشد. پس حقوق عقد به او بر می­گردد. به بیان دیگر: این­جا مسأله اصیل و تابع جاری است، اصل حکم -نفوذ تصرف وکیل- مربوط به اصیل (موکل) است و توابع حکم-تسلیم مبیع و قبض ثمن- مربوط به تابع (وکیل) خواهد بود.[184]

طبق ماده 1593 قانون مدنی افغانستان، همان نظریه فقه حنفی تامین می­شود:

«وکیل ملکف است مبیعه را بعد از قبض ثمن در حالی که عقد به صورت معجل باشد، به مشتری تسلیم نماید».

در این ماده چند احکامی ذیل را بیان شده است:

• تسلیم مبیع را تکلیف وکیل قرار داده است.
• تسلیم مبیع را در عقد معجل وظیفه وکیل شمرده است.
• تسلیم مبیع را بعد از قبض ثمن به عهده وکیل گذاشته است.

از مطالب یاد شده می­توان دریافت: در پاسخ این پرسش که تسلیم مبیع از لوازم عقد است یا خیر؟

• قانون مدنی ایران حکمی ندارد.
• فقهای امامیه اختلاف ورزیده­اند، هر چند اکثریت قاطع آن را از لوازم عقد شمرده اند.
• قانون مدنی افغانستان، آشکارا تسلیم مبیع را از لوازم وکالت در فروش شمرده است.
• فقه حنفی، نه تنها، تحویل مبیع را از لوازم وکالت شمرده است که مشتری باید وکیل را مورد مطالبه به تسلیم مبیع قرار دهد و در مورد ثمن، حتی نهی موکل در قبض ثمن برای وکیل ارزش قانونی ندارد.

دوم- اجرای مورد وکالت توسط وکیل:

در وکالت، شخصیت هر دو طرف -موکل و وکیل-، اهمیت دارد، اعطای نیابت از جانب موکل با توجه به شناختی که از وکیل دارد صورت می­پذیرد، هم­چنین پذیرش نمایندگی از جانب وکیل متکی به شخصیت موکل است، معمولاً هر کسی تن به وکالت هر کسی نمی­دهد و در این عقد بیش­تر از سایر معاملات مانند بیع به اطراف قرارداد توجه می­رود. بنابراین، اصل آن است که وکیل باید خودش موضوع وکالت را اجرا کند و توکیل -وکیل گرفتن وکیل- خلاف اصل است. با این همه، گاهی وکیل برای انجام موضوع وکالت وکیل می­گیرد و گاهی شخص دیگر را اجیر می­نمایاند:

الف- وکیل گرفتن وکیل:

در فقه امامیه، وکیل نمی­تواند دیگری را برای اجرای موضوع وکالت، وکیل سازد، مگر در صورت «تصریح خاص» یا «اذن عام» از طرف موکل.[185]

در مورد توکیل سه صورت تصویر می­شود:

1-اذن به توکیل. بی­گمان وکیل می­تواند دیگری را نماینده برگزیند، ولی باید آن شخص «امین» باشد، تا مصلحت موکل را رعایت کند. مگر آن که خود موکل، شخص مورد نظر را تعیین نماید.[186]

2- نهی از توکیل. بی­تردید وکیل حق ندارد، به نیابت­دهی پردازد.

3- اطلاق وکالت: باید همین حالت را مطالعه کرد:

قاعده، «جایز نبودن توکیل است». پاره ای از فقهای امامیه ادعای اجماع نموده و افزوده­اند که وکالت مانند وصایت نیست تا ولایت بر توکیل وجود داشته باشد.[187]

ماده 673 قانون مدنی ایران مقرر می­دارد:

«وکیل در امری نمی­تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد، مگر این­که صریحاً یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد».

به طور کلی، بدون «اذن موکل»، وکیل نمی­تواند در اجرای وکالت، به دیگری نمایندگی دهد. این اذن ممکن است در لفظ صریح یا ظاهر بیان شود و یا از قراین مقامی فهم شود؛ مانند آن که با آگاهی از احوال شخصی، به وی اجرای عملی وکالت داده شود که با شخصیت یا معرفت و مهارت او نمی­سازد، ناگزیر با توجه به اوضاع و شرایط می­توان گفت که مراد اذن در توکیل است.

هرگاه وکیل، اذن در توکیل داشته باشد و به دیگری کالت دهد، این شخص دوم، وکیلِ موکل است، یا وکیلِ وکیل و یا وکیل هر دو؟ باید سه صورت را از هم تفکیک داد:

• هرگاه در اذن تعیین شده باشد که وکیل برای موکل وکیل گیرد، هویداست که آن شخص وکیل موکل است نه وکیلِ وکیل. در این صورت، با مرگ یا حجر موکل، وکالت هر دو وکیل باطل می­گردد، با مرگ یا عزل یا استعفای یکی از دو وکیل، وکالت دیگری فرو نمی­ریزد، چون نمایندگی یکی وابستگی به نمایندگی دیگری ندارد، وکیل تنها واسطه در توکیل شمرده می­شود.
• زمانی که اذن چنان باشد که وکیل برای خودش در جهت اجرای موضوع وکالت وکیل انتخاب نماید، باز آشکار است که آن شخص وکیل وکیل است و به صورت مستقیمانه وکیل موکل نیست. در این حالت، موکل و وکیل اول، می­توانند وی را عزل نمایند با مرگ و حجر موکل و وکیل اول، نمایندگی وکیل دوم نابود می­شود؛ زیرا اذن موکل از آن جهت بود که عمل وکیل دوم عمل با واسطه موکل قرار گیرد. پس وکالت مزبور مرکب از دو واسطه است.[188]
• هنگامی که اذن مطلق یا عام باشد، این حالت مورد اختلاف است: شخصی که برای اجرای وکالت بر گزیده می­شود، وکیلِ موکل است یا وکیلِ وکیل.
• 1- گروهی از فقهای امامیه، او را وکیل موکل دانسته­اند.[189]
• 2- گروه دیگری از فقهای امامیه، او را وکیلِ وکیل شمرده­اند.
• 3- دسته­ای، وکیل را مختار دانسته­اند که برای خود وکیل بر گزیند یا برای موکل.[190]
• 4- برخی، در مسأله یاد شده توقف نمودهاند.[191]

همین اختلافات در فقه و بیان نشدن حکم در قانون مدنی ایران، پاره ای حقوق­دانان را بر آن داشته است که تحلیل دهند: باید هر مورد را جداگانه بررسی کرد و با توجه به اوضاع و احوال به تعیین اراده موکل پرداخت:

• در جایی که موقعیت اجتماعی یا معرفت و مهارت وکیل با مورد وکالت ناسازگار است و یا وسعت کارها با وکالت یک شخص تناسب ندارد، بی­تردید باید آن را به حق توکیل برای وکیل تعبیر کرد.
• در حالتی که شناخت وکیل در تعیین وکیل دیگر نقش دارد، مانند آن که از او خواسته شود، تا برای دفاع از حق موکل، یکی از وکلای دادگستری را معین نماید، بی­گمان، وکیل دوم، مستقیمانه با موکل ارتباط حقوقی پیدا می­کند.
• در صورتی که قراین خارجی نتواند از پرده اجمال اذن را بشکافد، نمی­توان شخصیت وکیل اول را در این واسطه نادیده گرفت. ظاهر آن است که وکیل دوم وکیل او نیز به حساب آید.[192]

فقه حنفی، هرچند میان موارد گوناگون اندکی تفاوتی نهاده است، اما به طور کلی، در وکیل خاص، اصل «خلاف اصل بودن حق توکیل وکیل» را پذیرفته و دلیل آورده است: در وکالت خصوص شخص وکیل به اعتبار گوناگون، مانند: نظردهی، دانایی، امانت داری و ... مورد لحاظ است، پس بدون اذن موکل، وکیل نمی­تواند به دیگری وکالت دهد.[193] از قاعده فوق، موارد ذیل استثنا شده است:

• وکیل در پرداخت زکات.
• وکیل در قبض دین.
• وکیل در تعیین قیمت. -مانند آن که دیگری را وکیل در فروش کالایی نماید وانگاه به وی دستور دهد که بهای آن را معین کند. وکیل می­تواند که شخص دیگر را وکالت دهد تا قیمت آن کالا را به موکل اصلی اعلام دارد.

در حالات سه گانه مزبور، وکیل می­تواند بدون اذن موکل، به دیگری وکالت دهد.[194]

می­توان موارد دیگر را هم افزود:

1-دنائت مورد وکالت: موضوع وکالت، شایسته­ی شخصیت وکیل نباشد. برای مثال، فروش دراز گوش در بازار مناسب آدم شریف نیست، پس اگر وکیل قرار گیرد، به آن معنا خواهد بود که دیگری را نماینده در فروش سازد.

2- وسعت مورد وکالت: موضوع وکالت، چنان گسترده باشد که وکیل به تنهایی نتواند از عهده انجام آن بر آید، در این صورت، وکالت همراه با اذن در توکیل خواهد بود.

3- فنیّت مورد وکالت: موضوع وکالت، نیاز به مهارت فنی داشته باشد و وکیل از چنان مهارتی برهنه باشد، باز می­تواند به دیگری نمایندگی در اجرای وکالت دهد با این وجود، از نگاه فقه حنفی، وکیل عام، می­تواند به انتخاب وکیل پردازد.[195]

از دیدگاه قانون عثمانی -که فقه مدون حنفی است- در صورتی که وکیل، برای اجرای مورد وکالت، وکیل تعیین نماید، این شخص، وکیلِ موکل است، نه وکیلِ وکیل. وکالت وکیل دوم با عزل یا وفات وکیل نخست فرو نمی­ریزد.[196]

ماده 1569 قانون مدنی افغانستان، مقرر داشته است:

«1) وکیل نمی­تواند بدون اذن موکل شخص دیگری را به حیث وکیل انتخاب نماید.

(2) هرگاه اجرای عمل برای وکیل مفوض گردد، می­تواند شخص دیگری را به اجازه موکل به حیث وکیل تعیین نماید. در این صورت، وکیل دوم، وکیل موکل شناخته شده، به عزل وکیل اول یا وفات او عزل نمی­گردد».

بنا بر آنچه گذشت:

• طبق ماده672 قانون مدنی ایران و فقه امامیه، وکیل حق توکیل ندارد، مگر آن که موکِل به وی اذن توکیل داده باشد. بند 1 ماده 1569 قانون مدنی افغانستان، قاعده «حق توکیل نداشتن وکیل» را مطلقا پذیرفته است، ولی فقه حنفی این قاعده را تنها در وکالت خاص قبول دارد.
• در صورت اذن توکیل، هنگامی که اذن مطلق باشد، وکیل دوم، وکیلِ موکل است، یا وکیلِ وکیل یا وکیل هردو؟ پاسخ آن در قانون مدنی ایران نیامده است، فقهای امامیه اختلاف ورزیده­اند. بند2 ماده 1569 قانون مدنی افغانستان و فقه حنفی، وی را وکیل موکل معرفی کرده است و در نتیجه ارتباط حقوقی با وکیل اول ندارد.

ب- اجیر گرفتن وکیل:

سخنان گوناگون و گسترده ای که پیرامون توکیل وکیل بیان گردید، در «اجیرگرفتن وکیل» جاری نیست. هنگامی که بدون زمینه­سازی و مقدمه چینی اجرای وکالت امکان نداشته باشد و وکیل نیازی به همراهی اجیر یابد، می­تواند شخص یا اشخاصی را استخدام کند و احتیاج به اذن خاصّ موکل هم نیست. این استخدام برای انجام امور مقدماتی و مادی است با «توکیل غیر» تفاوت دارد. اجیر رابطه حقوقی با وکیل پیدا می­کند و دستمزد خود را از او دریافت می­کند، هرچند وکیل، آن را به عنوان هزینه اجرا از موکل خواهد گرفت-م 675ق.م.ا-.[197]

تعدد وکیلان

بی­گمان رواست که موکل برای اجرای موضوع واحد به چند نفر وکالت دهد، مگر در مواردی که قانون صریحانه منع نموده است. ولی این­که شیوه تصرف آن­ها چگونه خواهد بود، باید موارد ذیل را جداگانه بررسی کرد:

1- وکالت انضمامی: هرگاه موکل، دو یا چند شخص را به صورت انضمام وکیل گرفته باشد، اجرای وکالت باید همگانی صورت پذیرد و تصرف آن­ها به نحو انفرادی لغو است. اگر یکی از آن­ها گرفتار مرگ یا عزل گردد، وکالت همراه یا همراهانش نیز باطل می­شود؛ زیرا وکالت ترکیبی بود، انتفای یک جزو مرکب را نابود می­سازد.[198] گفته شد: هرگاه موکل یکی از آن­ها را عزل کند، وکالت دیگری فرو می­ریزد هنگامی است که نشانه برای نگه­داری وکالت دیگری نباشد، اما اگر با عزل نمودن یکی، شخص سومی را به جای آن گمارد، یا قرینه بر استقلال وکالت باشد، هویداست که مراد بطلان وکالت نیست.

شاید روش اجرای وکالت انضمامی چنان باشد که یکی دیگری را وکیل سازد یا همه به شخص سومی وکالت دهند یا هر کدام عمل حقوقی را اجرا کنند تا یک عقد از ترکیب دو عقد پدید آید، و چنین ترکیبی مانعی ندارد.[199]

2- وکالت استقلالی: هرگاه وکالت برای دو یا جند نفر به صورت استقلالی انشاء شده باشد، هر کدام می­تواند به تنهایی به اجرای وکالت پردازد:

• یکی زودتر مورد وکالت را انجام دهد، با عمل او، موضوع وکالت پایان می­پذیرد و عمل سایر وکیلان لغو خواهد گشت.
• همه وکیلان هم زمان اقدام ورزند، دو حالت پدید می­آید:

1-مفاد عمل­ها متفاوت باشد، ناگزیر اعمال همگی باطل خواهد بود.

2-مفاد عمل همگی یکسان باشد، مانند فروش یک اتومبیل باقیمت واحد و شروط برابر؛ عقد همه آن­ها نافذ است و نتیجه مساوی به بار می­آورد. در صورتی که بیع خیاری باشد، هر دو خیار خواهند داشت، و هر کدام زودتر استفاده کند، خیار دیگری نابود می­شود.[200] مرگ و حجر و عزل یکی وکالت را آسیب نمی­زند.

3- وکالت مطلق: هرگاه وکالت برای دو یا چند نفر به گونه اطلاق اعطا شده باشد، مانند آن که موکل بگوید: «شما دو نفر به نمایندگی از من منزلم را بفروشید» اگر قرینه­ای عرفی بر استقلال یا اجتماع نبود، اطلاق و اصل عدم تقیید، خواستار استقلال است ولی اگر اطلاق احراز نشود -عبارت اهمال داشته باشد یا اطلاق مورد تردید قرار گیرد- تصمیم جمعی اعتبار دارد، زیرا آن قدر متیقن است و تصمیم استقلالی هر کدام نافذ نیست.[201] این در حالتی است که همه وکیلان با یک إنشاء وکیل قرار گرفته باشند، ولی هرگاه در وکالت تقدیم و تاخیری صورت گیرد، هر کدام می­توانند مستقلانه به تصرف پردازند.[202] باید موارد ذیل را هم افزود:

هرگاه موکل، فروش منزلش را به شخصی وکالت دهد، با گذشت مدتی دیگری را در فروش آن وکیل سازد، اگر وکالت دوم قرینه بر عزل وکیل اول است، وکالت اولی پایان می­پذیرد و اگر چنین ظهوری نباشد، هر کدام وکالت استقلالی خواهند داشت.[203]

گاهی ممکن است موکل به یکی وکالت استقلالی دهد و به دومی وکالت اجتماعی. در نتیجه، عمل اولی به تنهایی نافذ است و عمل دومی تنها در صورت موافقت با اولی نفوذ می­گذارد. شخص دوم، «وکیل ضمیمه­ای» نام می­گیرد. اگر وکیل اولی فوت شود، وکالت او باطل می­گردد، ولی با مرگ یا عزل او وکالت اولی فرو نمی­شکند.[204]

چکیده دیدگاه فقهای امامیه در ماده 669 قانون مدنی ایران آمده است:

«هرگاه برای انجام یک امر، دو یا چند نفر وکیل معین شده باشد، هیچ­یک از آن­ها نمی­تواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر بنماید، مگر این که هر یک مستقلاً وکالت داشته باشد؛ در این صورت، هر کدام می­تواند به تنهایی آن امر را به جا آورد».

در فقه حنفی، قاعده کلی در مورد تعدد وکیلان چنین است: اصل استقلال وکیلان است مگر آن که وکالت همگان در عقد واحد صورت گیرد که حق تصرف استقلالی ندارند مگر در تصرفی که نیازی به مشاورت ندارد -مانند ودیعه یا ایفای دین-، یا اجتماع در آن نا ممکن باشد، مانند وکالت دعوا در دادگاه یا طلاق.[205] بنابراین:

الف- تصرفاتی که نیاز به تصمیم دیگری دارد: در این گونه اعمال، هیچ کدام از وکیلان نمی­توانند به تنهایی اعمال وکالت کنند، زیرا موکل رضایت به «تصمیم مشترک» آن­ها داده است، نه اقدام انفرادی. پس در فروش، عقد ازدواج، طلاقی که وابسته به مال است یا هر عقدی که عوضی مالی دارد؛ وکیلان حق اقدام استقلالی ندارند هم­چنین در «قبض دین» باید همه وکیلان تعیین شده، با هم باشند، زیرا نیاز به رای و امانت دارد، موکل رضایت به امانت دو نفر داده است نه یکی.

ب- تصرفاتی که نیاز به تصمیم دیگری ندارد: در چنین اعمالی «تعبیر محض» می­باشد و عبارت یکی یا بیش­تر مساوی است، هر کدام از وکیلان می­توانند مستقلانه اقدام کنند و نیازی به نظرخواهی و یارگیری وکیل دیگر ندارد، مانند: وکیل در طلاق بدون عوض، رد ودیعه، یا ادای دین.

پ- تصرفاتی که انجام انضمامی مورد تردید است: در استقلال و انضمام وکیل دعوا در دادگاه، فقهای حنفی اختلاف ورزیده­اند:

• جمهور: هر کدام از وکیلان مرافعه به تنهایی اقدام می­کند، زیرا اجتماع آن­ها در یک زمان امکان ندارد، از طرفی هدف از دعوا اعلام دلایل و قراین و شواهد به قاضی است، از جانبی یکی ازاهداف، استماع دادگاه می­باشد، اجتماع دو یا چند وکیل به «اعلام» و «استماع» آسیب می­زند، اما مشورت و نظر خواهی وکیلان قبل از دادگاه یا حضور همگی در دادگاه و آمادگی برای دفاع یا تقسیم دفاع میان شان که هرکدام بخشی از آن را انجام دهند، ممکن است.
• زفر حنفی: هیچ­کدام از وکیلان دعوا، حق اقدام انفرادی ندارند، زیرا دعوا محتاج نظرخواهی است و موکل رضایت به دیدگاه یکی از آن­ها نداده است.[206]

ماده 1569 قانون مدنی افغانستان که ترجمه فارسی از عبارت ماده 1465 المجله می­باشد، از دیدگاه مشهور فقیهان حنفی پیروی نموده است:

«هرگاه به عقد واحد وکلای متعدد تعیین و به اجراآت انفرادی اجازه داده نشده باشد، مکلفند به صورت دسته جمعی به اجرای عمل بپردازند. مگر این­که اجرای عمل مانند تأدیه دین و امثال آن به تبادل رأی احتیاج نداشته یا اجتماع در آن مانند دعوا، ممکن نباشد».

با بیان کوتاه در مورد تعدد وکیلان، می­توان گفت:

• فقه امامیه و ماده 669 قانون مدنی ایران، در صورتی که وکالت وکیلان متعدد، هم­زمان إنشاء شده باشد، «تصمیم اجتماعی» را اصل می­دانند و تصمیم هر کدام از وکیلان را نافذ نمی­بینند.
• فقه حنفی و ماده 1567 قانون مدنی افغانستان، در مورد وکلای متعدد، «اصلی» را معیار قرار نداده­اند بلکه به نوع عمل توجه می­شود که «نیاز به تصمیم جمعی» دارد، یا ندارد و یا اقدام اشتراکی در آن امکان ندارد. با این وجود تمایل به «وکالت استقلالی» دیده می­شود.

سوم- حفاظت اموال موکل:

اموال و اسناد و اوراقی که به هر نحو در اختیار وکیل قرار می­گیرد، در حکم امانت است، وکیل وظیفه دارد که آن­ها را امین­گونه نگه دارد، تا در زمان مناسب به موکل باز گرداند. باید افزود:

• وکیل نسبت به حفاظت اموال امین است، در صورت رعایت امانت ضامن نیست، چه وکالت با اجرت باشد یا مجانی انعقاد یافته باشد.[207]
• هنگامی که وکیل تعدی یا تفریط ورزد، موجب انحلال عقد وکالت نمی­گردد، اما «امانت» را تبدیل به «ضمانت» می­کند و موجب می­گردد که ید وکیل «ضمانی» گردد. زیرا تنافی میان ضمان به سبب شرعی و بقای عقد وکالت وجود ندارد.

هرگاه وکیل تعدی نمود، وانگاه از رفتارش برگشت، برای مثال، جامه ای را که موکل برای فروش در اختیار او گذاشته بود، بر تن نمود، سپس از اندام در آورد و پشیمان گردید، یا تفریط کرد، ولی باره به نگه­داری پرداخت، آیا همان ضمانی که با تعدی و تفریط حاصل شده بود، اکنون نیز باقی است یا خیر؟

ظاهر سخنان مشهور فقها، استمرار ضمانت است. آن­ها در مورد ودیعه بیان داشته­اند که هرگاه مال مورد ودیعه را از حرز بیرون آورد و دو باره بازگرداند، ضمانت باقی است، اگر به سبب آفت آسمانی تلف شود، باید عوضش را بپردازد.

پاره­ای فقها، پذیرش دیدگاه مشهور را دشوار دیده می­نگارند: از طرفی با تعدی و تفریط عقد وکالت باطل نمی­گردد و حکم وکالت و ودیعه و عاریه، «امانی» بودن ید است. از سوی استصحاب ضمان با وجود عنوان امانی جریانگاه ندارد. در نتیجه، آنچه از عنوان امانی بیرون رفته، تلف درایام تعدی و تفریط است، نه زمان بازگشت به امانت­داری.[208]

حقوق­دانان با پیروی از فقه، وکالت را از جهت حفظ اموال موکل به ودیعه تشبیه نموده­اند:

«درواقع، وضع حقوقی وکیل در این مورد شاهت کامل با امین در ودیعه دارد. پس دادرس می­تواند همان قواعد حاکم بر روابط مودع و مستودع را در این مورد اجرا کند. چنان که در ماده 531 قانون مدنی نیز آمده است که[209]:

«هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد، مثل مستودع است ...».

فقه حنفی، ظاهراً تفاوتی با فقه امامیه در مورد امانی بودن ید وکیل ندارد، ماده 1463 المجله مقرر داشته است:

«مالی را که وکیل به موجب فروش، خرید، ایفای یا استیفای دین و عینی که از جهت وکالت دریافت می­نماید نزد او در حکم ودیعه است، هرگاه بدون تعدی و تقصیر تلف شود، ضمانی لازم نمی­آید».

بر این ماده اشکال شده است که «ید امانی» هنگامی تحقق می­یابد که وکیل در قبض نیز باشد، اما شخصی تنها وکیل در فروش باشد، ثمن را قبض نماید وانگاه مال بدون تعدی و تفریط تلف شود، وکیل ضامن خواهد بود.[210]

به هر حال، بر امانی بودن ید وکیل، اتفاق همه فقهای اهل سنت ادعا شده است.[211] ماده 1586 قانون مدنی افغانستان مقرر می­دارد:

«1) مبیعه نزد وکیل برای خرید، حیثیت امانت را داشته، اگر بدون تجاوز وکیل از بین رفته یا ناقص گردد خسارت بر موکل تحمیل شده از ثمن آن چیزی کاسته نمی­شود.

2) اگر وکیل نسبت به ثمن شی را نزد خود نگه داشته و در عین زمان از بین رفته یا ناقص گردد، ثمن آن بر وکیل لازم می­گردد».

ماده یاد شده هر چند تنها سخن از «مبیعه» دارد، اما مبنای آن اختصاص به مبیع ندارد، در سایر موارد نیز جاری می­شود، چون ویژگی خاصی در مبیع دیده نمی­شود که حکم امانت ویژه آن باشد.

در نتیجه:

• در فقه امامیه، اموال موکل، در دست وکیل «امانت» است و باید در محفاظت آن کوتاهی نوزد. قانون مدنی ایران، حکم خاصی بیان نداشته است، اما به گفته حقوق­دانان حکم ودیعه (ماده 631ق.م.ا.) بر وکالت جاری می­گردد.
• در فقه حنفی و قانون مدنی افغانستان، آشکارا، ید موکل ید امانی شمرده شده است.

چهارم- رعایت گستره وکالت:

وکیل باید حدود وکالت را نگه دارد، از اعمالی که اذن داده نشده دوری گزیند. معیارهای تحدید وکالت عبارتند از:

• مفاد قرارداد وکالت که به گونه­ای صراحت یا ظهور گستره وکالت را تعیین می­کند.
• قراین مقامی یا مقالی که اذن در تصرف از آن فهم می­شود.
• شهادت عرف بر گشادگی یا تنگنایی گستره وکالت.

هرگاه موکل قلمرو وکالت را تعیین کرده باشد، چنانچه در وکالت مقید چنین است، وکیل نمی­تواند از مرز تعیین شده فراتر رود،[212] اگر شخصی به دیگری اجاره منزلش را وکالت دهد، وکیل حق ندارد، آن را به فروش سپارد.

هرگاه، وکالت به صورت مطلق انعقاد یافته باشد، وکیل باید با توجه مفهوم عرفی و مصلحت موکل به اجرای وکالت پردازد. مثلاً عرف گواهی می­دهد که وکالت در فروش منزل، به معنای نمایندگی به فروختن قیمت روز، پول نقد است و وکالت در خرید، معنایش نیابت به خریدن جنس سالم به بهای روز می­باشد. اگر وکیل، به قضاوت عرف اعتنا نورزد، حدود وکالت را شکسته است.[213]

در مورد قراین، فقیهان امامیه، مصادیقی گوناگونی را مورد بحث قرار داده­اند که به پاره­ای آن­ها اشاره می­شود:

اگر شخصی، به فروش کالایی به قیمت یک دینار نسیه ای وکالت دهد، وکیل آن را به دو دینار نقد یا یک دینار نقد بفروشد، عقد صحیح است و حدود وکالت شکسته نشده است، مگر آن که غرض عقلایی درستی در تأجیل باشد، مانند ترس از تلف یا سرقت ثمن که در این صورت، وکیل نباید این هدف عقلایی را نادیده انگارد.

اگر وکالت دهد که کالایی را به ثمن معین به فروش رساند، در صورتی که وکیل علم به غرض نداشته باشد، می­تواند بابت آن بهای بیش­تر گیرد. در عین حال، ممکن است که مراد موکل، ارفاق مطلق یا سهولت معامله و یا فایده به اندازه معین باشد که در شرع توصیه شده است. ولی در این امور توجهی زیاد نمی­شود.

اگر موکل خریدار یا فروشنده خاص یا بازار مخصوص را تعیین کرد، وکیل نباید، از آن تجاوز نماید، چون در تعیینات اهدافی نهفته است مگر آن که فهم شود که مراد فقط فروش است.[214]

هرگاه از گستره وکالت فراتر رود، اعمالی که انجام می­دهد به نحو فضولی واقع می­شود، موکل می­تواند آن را تنفیذ نماید یا رد کند. بر معامله احکام فضولی جاری خواهد شد نه احکام وکالت.

ماده 663 قانون مدنی ایران، در باره گستره وکالت مقرر می­دارد:

«وکیل نمی­تواند عملی را که از حدود وکالت او خارج است، انجام دهد».

ضمانت اجرای خروج از حدود وکالت در باب نکاح بیان شده است که حکم آن در همه موارد جریان می­یابد. ماده 1073 می­گوید:

«اگر وکیل از آنچه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند، صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود».

فقه حنفی، در بحث­های پراکنده به «گرامی داشتن گستره وکالت» اشاره کرده است، چنانچه المجله، -قانون مدنی عثمانی- در مواد گوناگونی 1470، 1472، 1473، 1474، 1475، 1479، 1496، 1479، 1498، 1499 به نوعی محترم بودن حدود وکالت را بیان داشته است. در یک کلام: وکیل باید در وکالت مقید، قیود را و در وکالت مطلق، عرف و عادت را مراعات کند. اگر وکیل با شروط موکل مخالفت ورزد، معامله برای خود او واقع خواهد شد.[215]

طبق ماده 1563 قانون مدنی افغانستان:

«وکیل نمی­تواند از حدود تعیین شده وکالت تجاوز نماید، مگر این­که رجوع وی به موکل نا ممکن بوده و احوال و ظروف طوری باشد که به گمان اغلب موافقه موکل را در صورت ابلاغ وا نمود بسازد. در این صورت، وکیل مکلف است، تجاوز خود را از حدود وکالت بدون تأخیر به موکل ابلاغ نماید».

در ماده مزبور، قاعده «رعایت حدود وکالت» پذیرفته شده است، ولی خروج از قاعده شرایطی دارد:

• 1) وکیل در شرایطی باشد که نتواند به موکل مراجعه کرده از وی کسب تکلیف نماید.
• 2) از اوضاع و احوال «ظن غالب» پدید آید که موکل با عمل مورد اقدام وکیل موافقت دارد.
• 3) وکیل در نخستین زمان ممکن، بدون تاخیر ورزی، اقدام خود را به اطلاع موکل رساند.

طبق ماده 1578:

«هرگاه موکل نوع شی را که توسط وکیل خریداری می­شود تعیین نماید و وکیل نوع دیگری را خریداری نماید این خریداری در حق موکل نافذ شمرده نمی­شود».

وکیل می­تواند از حدود تعیین شده در صورتی که به نفع موکل باشد، فراتر رود: ماده 1578:

«هرگاه وکالت مقید گردد، وکیل نمی­تواند در خرید شی، از آن مخالفت نماید، مگر این­که به نفع موکل باشد».

ماده 1580، مورد نفع را بیان داشته است:

«هرگاه موکل اندازه ثمن را برای خریداری شی معین به صورت نقد تعیین نموده و وکیل آن را به صورت نسیه خریداری نماید، موکل به قبول آن موکلف می­گردد و در صورتی که وکیل به خریداری به صورت نسیه مامور شده، ولی آن را به صورت نقده خریداری کند، وکیل به آن ملزم شناخته می­شود».

ماده 1589 در مورد ثمن دارد:

«1) هرگاه ثمن شی از طرف موکل تعیین شده باشد، وکیل به فروش نمی­تواند شی را به ثمن کم­تر از آن بفروشد. در صورت تخلف، بیع منعقد و به اجازه موکل موقوف می­باشد.

(2) اگر وکیل مالی را به مقدار کم­تر از ثمن آن بدون اجازه موکل فروخته و مبیعه را به مشتری تسلیم نماید، ضامن نقصان ثمن دانسته می­شود».

به بیان کوتاه:

• فقه امامیه و قانون مدنی ایران، «رعایت حدود وکالت» را از وظایف وکیل می­شمارد. در صورتی فراتر رفتن از مزر وکالت، ضمانت اجرای آن «فضولی شدن معامله» است، ظاهراً حتی اگر نفع بیش­تری برای موکل به بار آورد.
• فقه حنفی و قانون مدنی افغانستان، قاعده «رعایت گستره وکالت» را پذیرفته است و ضمانت اجرای تجاوز از آن را «موقوف شدن معامله به تنفیذ موکل» قرار داده است،-در وکالت فروش، اگر وکیل با شروط موکل، مخالفت کند؛ معامله برای خود او واقع خواهد شد-؛ ولی اگر وکیلی که از حدود وکالت بیرون رفته، فایده بیش­تری برای موکل تامین نماید، موکل باید آن را قبول کند؛ ظاهراً حق رد ندارد.

پنجم- رعایت مصلحت موکل:

ماده 667 قانون مدنی ایران بیان می­دارد:

«وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قراین و عرف و عادت داخل در اختیار اوست تجاوز نکند».

اعمال وکیل باید در راه مصلحت موکل باشد،[216] زیرا او جانشین موکل است، باید مانند خود شخص به مصالح خویش، تلاش عقلایی نماید. بنابراین:

• هرگاه وکیل عامدانه مصلحت موکل را نادیده انگارد، اقدامات او «فضولی» شمرده خواهد شد و موکل می­تواند آن را تنفیذ ننماید.
• هرگاه وکیل، از تلاش متعارف برای مصلحت موکل کوتاهی نورزد؛ با این وجود، عمل او سر به مصلحت موکل نسپارد، ناگزیر باید معامله را درست و نافذ شمرد. زیرا از طرفی، تعهد او در اجرای وکالت تعهد به مواظبت و وسیله است نه تعهد به نتیجه. او «به قصد نیابت و رعایت مصلحت موکل، در حدود عرف» کوشش نموده است. از جانبی، موکل، با بهره­گیری از خیار غبن، عیب و مانند آن­ها می­تواند از زیان فرار نماید.[217]
• هرگاه وکیل با بی­احتیاطی نه قصد خیانت یا تجاوز، اقدام به معامله ای کند که بیرون از مصلحت موکل باشد، آیا چنین قراردادی نافذ است یا خیر؟ دیدگاه­ها متفاوت است:

1- هر تصرف وکیل که بر خلاف مصلحت موکل واقع شود، فضولی خواهد بود.[218]

2- در این صورت، وکیل خلاف مصلحت موکل رفتار نکرده است تا معامله او نفوذ نداشته باشد.

برخی استادان حقوق می­نگارند: «قانون مدنی حکم خاصی در این باره ندارد، ولی بیش­تر نویسندگان فضولی بودن معامله را ترجیح داده­اند. با وجود این، نفوذ معامله عادلانه­تر و از نظر حقوقی قوی­تر است. زیرا، فرض این است که وکیل به قصد نیابت و رعایت مصلحت موکل اقدام کرده است و نتایج بی مبالاتی یا ناآگاهی وکیل بر موکل، که خود او را برگزیده است و بر کارش نظارت دارد، منطقی­تر از بی اعتبار ساختن معامله­ای است که طرف قرارداد با اعتماد به ظاهر انجام داده است».[219]

هویداست در زیان موکل، زیاده و نقصانی تاثیری گذار است که مورد تسامح عرف نباشد. و رعایت مصلحت به آن معنا است که اگر شخصی وکیل در خرید باشد، بتواند مبیعی با کیفیت مناسب با بهای ارزان­تر خریداری کند، نباید قیمت بیش­تر پردازد و اگر وکیل در فروش باشد، با مشتری که قیمت گران­تر پرداخت می­کند، معامله نماید نه با خریداری که قیمت مساوی می­دهد؛[220] مگر آن که مقصود موکل، از فروش کالا بهای سنگین­تر نباشد.

فقه حنفی، قاعدتاً «رعایت مصلحت موکل» را بر وکیل لازم می­شمارد، وکیل به خاطر مصلحت موکل، اگر ممکن باشد، باید ازران­تر از آنچه بر او تعیین شده است، خریداری کند.[221]

ماده 1579 قانون مدنی افغانستان، اشاره به همین قاعده دارد:

«هرگاه وکالت قید گردد، وکیل نمی­تواند در خرید شی، از آن مخالفت نماید، مگر این­که به نفع موکل باشد».

اکنون باید همان پرسش معروف را مطرح کرد: «آیا وکیل می­تواند خود طرف معامله واقع شود»؟

در حقوق ایران، هویداست که برای تشکیل قرارداد، لازم نیست دو شخص وجود داشته باشند، یک شخص هم می­تواند دو طرف معامله قرار گیرد،[222] چون عقد، نوعی اعتبار است. به همین جهت ماده 198 قانون مدنی ایران می­گوید:

«ممکن است طرفین یا یکی از آن­ها به وکالت از غیر اقدام کند و نیز ممکن است که یک نفر به وکالت از طرفین متعاملین این اقدام را به عمل آورد».

پیرامون نفوذ معامله وکیل با خودش باید موارد تفکیک کرد:

1- حالت تصریح: هنگامی که موکل به صراحت بیان دارد که وکیل می­تواند مال خود را به او بفروشد و یا مال او را برای خویش خریداری کند، سخنی در روا نبودن آن نیست. چون خود موکل اجازه داده است و وکیل می­تواند اصیل و نایب در قرارداد باشد.

2- حالت اطلاق: زمانی که موکل وکالت مطلق داده باشد، در سخنان فقهای امامیه اختلاف دیده می­شود:

• وکیل صلاحیت ندارد که خود طرف معامله قرار گیرد.[223]
• وکیل توانایی دارد که با خودش معامله کند.[224]

هر دو گروه به روایات تمسک ورزیده اند. گروه نخست دو دلیل دیگر هم افزوده­اند:

1) رعایت مصلحت: وکیل ملزم به مراعات مصلحت موکل است، هرگاه وکیل طرف معامله واقع شود، نمی­تواند فایده موکل را بر منافع خویش برتری دهد.

2) انصراف اطلاق: در صورتی که وکالت به شکل اطلاق انعقاد یافته، انصرف دارد که وکیل با دگران معامله کنند، نه آن­که خودش طرف قرارداد قرارگیرد.

دسته­ی دوم، نیز برای درستی باور خودشان، اضافه کرده­اند:

1) دلالت اطلاق: معنای اطلاق آن است که معامله با هر کسی رواست، شامل قراردادی که خود وکیل طرف قرار گیرد، هم می­شود.

2) تصدیق عرف: در دید عرف، هرگاه وکیل برای موکل از خودش بخرد یا بفروشد، معامله صدق می­کند. پس وکیل صلاحیت دارد طرف قرارداد واقع شود.

پاره­ای از استادان حقوق، دیدگاه اول را برتری داده­اند: «به نظر می­رسد که بیم خارج شدن وکیل از حدود امانت را در این گونه معاملات نباید نادیده گرفت و حمایت از حقوق موکل و لزوم تعبیر اراده او بر این مبنا ایجاب می­کند که معامله با خود محدود به موردی شود که او آن را مجاز شمرده یا شخصیت و ابتکار وکیل مؤثر در عقد نباشد».[225]

فقه حنفی، آشکارا بیان داشته است: وکیل در بیع نمی­تواند خودش طرف معامله قرار گیرد، زیرا اولاً در معرض تهمت است. ثانیاً، حقوق عقد به وکیل بر می­گردد، وانگهی لازم می­آید که یک شخص هم مطالِب باشد و هم مطالَب، هم تسلیم کننده و هم تحویل­گیرنده گردد واین محال است. به همین جهت فقها تعدد عاقد را شرط نموده اند.[226]

اما این­که وکیل می­تواند با یکی از خویشاوندانش معامله نماید؟ در این فقه اختلاف است:

• ابوحنیفه: وکیل صلاحیت ندارد که مال موکل را به پدر، جد، فرزند و سایر افرادی که شهادت شان در باره او پذیرفته نیست، بفروشد یا از آن­ها برای موکل خریداری کند. زیرا معامله با این گروه، از جهت معنا معامله باخود است؛چون منافع شان وابسته به هم­هستند. البته، این معامله با ثمن مثل یا کم­تر روا نیست.
• ابویوسف و محمد بن حسن شیبانی: وکیل صلاحیت معامله -در صورت ثمن برابر- با خویشاوندان خویش را داراست؛ زیرا توکیل مطلق است و تهمتی هم در این گونه قراردادها، راه نمی­یابد، چون املاک شان از هم جداست وقتی املاک متباین باشد، منافع وابسته نخواهد بود.[227]

ماده 1584 قانون مدنی افغانستان مقرر داشته است:

«وکیل به خرید نمی­تواند مال خود را به موکل خود بفروشد».

ماده 1588 همین قانون دارد:

«وکیل به فروش نمی­تواند شیئی را که به بیع آن وکیل است، بالای اشخاصی بفروشد که شهادت آن­ها به نفع او جواز ندارد مگر در صورتی که ثمن از قیمت آن بیش­تر باشد».

طبق ماده مزبور، وکیل می­تواند از «اشخاصی که شهادت آن­ها به نفع او روا نیست» برای موکل خریداری نماید، چون ماده یاد شده تنها فروش را به آن­ها منع می­کند.

ماده 1590 می­گوید:

«وکیل نمی­تواند شیئی را که به فروش آن مأمور است برای خود خریداری کند گرچه موکل به آن تصریح کرده باشد».

این نوشتار در صدد نقد دیدگاه­ها نیست، ولی حکم ماده 1590 امروزه از شگفتی­های زمانه به شمار می­رود.

ششم- استرداد اموال موکل:

وکیل ملزم است که آنچه را که از موکل یا به حساب موکل دریافت نموده است، به وی بازگرداند. هویداست که اگر کالا یا اشیایی از طرف موکل گرفته است، عین آن را مسترد نماید، مگر زمانی که مستهلک یا تلف شده باشد که باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.

این بازگرداندن، تنها مربوط به اموال نیست، بلکه ملزم است که اوراق، اسناد مربوط به موکل را نیز، در اختیار او گذارد. در پاره­ای قوانین-مانند ماده 997ق.م. مصر-، وکیل لازم است که مستندات را عیناً به موکل تحویل نماید و حق ندارد از دادن پاره یا همه آن اوراق اسناد امتناع ورزد به عنوان گرو طلب یا در مقابل استیفای حقوق، گرو کشی نماید.[228]هم­چنین وکیل ملزم است که «حساب مدت وکالت» را به موکل بدهد.

در فقه امامیه، لزوم تسلیم مالی که از موکل در دست وکیل است، تنها هنگام پایان وکالت نیست، بلکه هرگاه موکل آن را طلب نماید، وکیل باید تحویل دهد، و اگر بدون عذر تاخیر ورزد، ضامن می­گردد، در نتیجه اگر توسط آفت آسمانی هم تلف گردید، باید خسارت را بپردازد.[229] مراد از عذر، عذر شرعی و عقلی و عرفی است و مقصود از «فوریت تسلیم» فوریت عرفی خواهد بود.[230]

این­که آیا وکیل می­تواند از تحویل اموال موکل امتناع ورزد، تا شخصی را یابد که بر قبض موکل، شاهد باشد، مانند سایر موارد استرداد اموال امانی است که بنا بر باور مشهور، این حق را داراست، و تفاوتی نمی­کند که سخن او در بازگرداند با بیّنه یا بی بیّنه پذیرفته شود.[231]

ماده 668 قانون مدنی ایران، مقرر داشته است:

«وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و آنچه را که به جای او دریافت کرده است به او رد کند».

از نگاه حقوق­دانان چند نکته شایسته­ی یادآوری است:

• «آنچه را وکیل به اشتباه از دیگران دریافت کرده است باید به صاحب آن رد کند و نمی­تواند آن را به موکل بدهد».[232]
• «داوری در این که آیا موکل استحقاق گرفتن آنچه را در نتیجه معامله به دست آمده است دارد، با وکیل نیست و او تکلیفی جز رد امانت به موکل ندارد».
• «موکل می­تواند، ضمن قرارداد وکالت یا پس از آن، وکیل را از دادن صورت­حساب معاف کند: یعنی ملتزم شود که گفته وکیل را به عنوان نتیجه محاسبه بپذیرد».[233]

فقه حنفی نیز، به دلیل آن که اموال موکل را در دست وکیل امانت می­داند،[234] مانند سایر امین­ها، وکیل ملزم است که اشیای موکل را به وی باز گرداند.

ماده 1581 قانون مدنی افغاستان مقرر کرده است:

«هرگاه وکیل برای خرید ثمن، مبیعه را از مال شخص خود بپردازد، حق رجوع را بر موکل داشته و می­تواند مبیعه را الی زمان حصول ثمن آن از موکل نزد خود نگه دارد؛ حتی اگر ثمن آن را به بایع نپرداخته باشد».

طبق این ماده، به نوعی این واقعیت را نیز نشان می­دهد: موکل می­تواند مبیعی را که به حساب موکل دریافت نموده است، به عنوان گروکشی نزد خود نگه­دارد و از دادن آن تا هنگام دریافت ثمن از موکل امتناع ورزد. شاید دلیل این حکم آن باشد که -بنا بر تحلیل برخی- در فقه حنفی، طرف اصلی قرارداد وکیل است، نخست وکیل مالک مورد معامله می­گردد و وانگاه از ملکیت او به موکل انتقال می­یابد نه آن که عوض مستقیمانه داخل در ملک موکل شود.

ماده 1566 همین قانون، در باره حساب دهی وکیل می­گوید:

«وکیل مکلف است از اجراآت مربوط به وکالت خود، موکل را وقتاً فوقتاً مطلع گرداند و در ختم وکالت به موکل صورت حساب بدهد».

• وکیل ملزم است که هر زمان، چگونگی اقدامات خود را به موکل اطلاع دهد. برای مثال، وکیل در فروش، موکل را آگاه سازد که با چه کسی معامله کرده و چه هنگامی و چگونه بهای آن را از مشتری می­گیرد.
• وکیل ملزم است که پس از پایان وکالت، صورت­حساب کامل به موکل دهد. این صورت­حساب پیش از ختم وکالت لازم نیست.

بنابر آنچه گذشت:

• فقه امامیه و قانون مدنی ایران، وکیل را ملزم به «بازگرداندن اموال موکل» و در پایان وکالت «حساب دهی به موکل» نموده است. اما از دو نکته، سخنی آشکاری ندارد:
• 1) توان وکیل در نگه­داشتن اموال موکل تا هنگام دریافت حق خود از موکل.
• 2) الزام وکیل به آگاه سازی موکل از اقدامات خود در جریان و دوران وکالت.
• فقه حنفی و قانون مدنی افغانستان، وکیل را ملزم به «رد اموال موکل» و «حساب دهی» نموده است، ولی قانون مدنی افغانستان، دو نکته را هم افزوده است:
• 1) ظاهراً وکیل می­تواند گاهی به عنوان گروکشی، مال موکل را نزد خود نگه­دارد.
• 2) وکیل باید در دوران وکالت، پس از چندی، موکل را از جریان کارها آگاه سازد.

نیکوست، همین­جا نگاهی گذرایی به مسوولیت وکیل داده شود، در صورت بقای قرارداد وکالت:

1- وکیل مسوول تمام زیان­های مادی و خسارات معنوی است که به سبب کوتاهی او در انجام وظایف وکالت، به موکل وارد آمده است.

2- وکیل در صورتی­که حق توکیل نداشته، ولی وکیل برگزیند؛ مسوول همه زیان­های مادی و معنوی است که وکیل او به بار می­آورد. وانگهی موکل، جهت جبران، هم می­تواند به وکیل مراجعه نماید، چون مرز وکالت را شکسته است و هم به وکیل او، چون نسبت به موکل غاصب به شمار می­رود.

3- وکیل در صورتی­که حق توکیل داشته، ولی در گزینش وکیل بی­مبالاتی وسهل­انگاری ورزیده باشد، مسوول تقصیر خود در انتخاب وکیل خواهد بود.

4- وکیل هنگامی که حق توکیل داشته، و در انتخاب وکیل ، دقت عرفی و مرسوم را نموده باشد، مسوول اعمال وکیل دوم نیست، چون این شخص، وکیل دوم موکل شمرده می­شود.

5- قاعده­های یاد شده به طور معمول در مورد اجیر نیز به کار می­رود، مگر در باره کارگران و زیردستان او، که بر طبق قواعد عمومی، مسوولیت کارهای­شان به عهده کارفرما و خادم است.

6- وکلای متعدد مستقل، هر کدام مسوول اعمال خویش می­باشند، اما وکیلان متعدد اشتراکی، مسوولیت تضامنی دارند.[235]

ماده 1567 قانون مدنی افغانستان، مسوولیت تضامنی را با شرایط ذیل می­پذیرد:

«وکلای متعدد به عقد واحد مسوولیت تضامنی دارند، مشروط بر این که وکالت قابل تجزیه نبوده یا ضرر عاید بر موکل، نتیجه خطای مشترک آن­ها باشد. تجاوز یکی از وکلای متضامن از حدود وکالت یا سوء اجراآت وی در تنفیذ آن، مسوولیت تضامنی را به بار نمی­آورد».

ماده 1571 همین قانون پیرامون مسوولیت وکیل دارد:

«1) هرگاه وکیل بدون آن­که اجازه داده شده باشد شخص دیگری را در تنفیذ وکالت به نیابت از خود موظف نماید از عمل نایب مسوول بوده، چنان تلقی می­شود که شخصاً آن را انجام داده باشد، وکیل و نایب مسوولیت تضامنی دارند.

(2) اگر به وکیل اجازه گرفتن نایب بدون تعیین شخص معین داده شده باشد وکیل تنها در مورد خطا در انتخاب نایب یا خطا در راهنمایی مسوول شناخته می­شود».

بحث دوم- وظایف و تعهدات موکل:

از مطالبی که پیراموم تعهدات وکیل مطرح گشت، وظایف موکل نیز فهم می­شود، بنابراین، نباید به بحث دامنه دار پرداخت، تنها «پرداخت اجرت»، «پرداخت هزینه­ها» و «جبران خسارت» که از وظایف مهم موکل است، مورد اشاره­ی گذرا قرار می­گیرد:

یکم- پرداخت اجرت:

موکل ملزم به پراخت دستمزد وکیل است. یعنی با اجرا شدن مورد وکالت، موکل باید «اجرت» وکیل را پرداخت کند. در صورتی که توافق به گونه­ای دیگری باشد، طبق موافقت رفتار خواهد شد. اگر انجام مقدمات اجرای وکالت، دارای اجرت باشد و وکالت به دلیلی انحلال یابد، موکل باید دستمزد برای آن اعمال پرداخت کند. در این موارد به استحقاق وکیل نگاه می­شود.[236]

بحث رایگانی بودن یا نبودن وکالت، و هم چنین از مفاد مواد 659، 676 و 677 قانون مدنی ایران و ماده 1570 قانون مدنی افغانستان، درگذشته اندکی سخن رفت. در این­جا می­توان افزود:

هرگاه مجانی بودن یا معوض بودن در وکالت شرط شده باشد، طبق قرارداد دو طرف رفتار می­شود. اما زمانی­که شخصی به دیگری وکالت دهد و سخنی از دستمزد نرود، مطابق حقوق­ایران، عمل وکیل -مگر در موارد خاص- رایگانی نیست، هر «تلاش» وابسته به «پاداش» است. پس وکیل مستحق اجرت خواهد بود. ماده 677 قانون مدنی ایران دارد:

«اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد، محمول بر این است که با اجرت باشد».

ماده 675 همین قانون، موکل را ملزم به پرداخت اجرت می­کند، مگر در صورتی که وکالت رایگانی بوده شرط شده باشد:

«موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و هم­چنین اجرت وکیل را بدهد، مگر این­که در عقد وکالت طور دیگر مقرر شده باشد».

وانگهی، در صورتی که میزان عوض تعین شده باشد، همان میزان عنوان اجرت می­گیرد، در حالتی که عمل وکیل مجانی نباشد، ولی مقدار دستمزد او را هم تعیین نکرده باشند، موکل موظف است «اجرت المثل» را بپردازد، ماده 677 می­گوید:

«حق الوکاله وکیل تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود؛ و اگر نسبت به حق الوکاله یا مقدار آن قرارداد نباشد، تابع عرف و عادت است؛ و اگر عادت مسلمی نباشد، وکیل مستحق اجرت المثل است».

البته، «در صورتی که اجرت قراردادی گزاف باشد، موکل می­تواند، در حدود قواعد مربوط به خیار غبن (مواد416 به بعد ق.م.) پیمان را فسخ کند و اجرت المثل کار وکیل را بپردازد».[237]

ماده 709 قانون مدنی مصر، که منبع قانون مدنی افغانستان می­باشد، بر خلاف قانون ایران مقرر داشته است:

«وکالت تبرعی و رایگانی است، مگر هنگامی که به طور صریح یاضمنی، توافقی برخلاف آن صورت پذیرفته باشد. و اگر توافق بر ماجوره بودن وکالت شود و میزان آن مشخص نگردد، تعیین میزان با دادگاه است».

از این ماده به دست می­آید:

1-اگر وکیل و موکل توافقی در اجرت نکرده نباشند، وکالت رایگانی و بی­اجرت خواهد بود.

2- اگر در رابطه با اجرت و میزان آن به طور صریح یا ضمنی توافق نموده باشند، موافقت شان محترم و معتبر است.

3- اگر در اصل اجرت توافق کنند، اما میزان آن را تعیین نکنند، تابع عرف و عادت است و اگر عرف مسلمی وجود نداشته باشد، دادگاه مقدار را تعیین خواهد کرد.[238]

طبق ماده یاد شده در صورتی که دو طرف وکالت، صریحانه یا به طور ضمنی، موافقت بر اجرت نکنند و چه شرط عدم اجرت نمایند و یا در مورد دستمزد سکوت ورزند، وکالت به صورت رایگانی تشکیل می­شود. در حالی طبق ماده 677 قانون مدنی ایران، در صورت شرط نشدن عمل رایگانی، و حتی در حالت سکوت از دستمزد، حمل بر اجرت می­گردد.

البته، در حقوق مصر نیز، در رابطه با وکلای دادگستری بر خلاف مقررات قانون مدنی، اصل بر اجرت داشتن است، مگر آن که به موجب قرابت یا جهات دیگر توافقی بر رایگانی بودن وکالت نمایند.[239]

چکیده باور فقه حنفی، را ماده 1570 قانون مدنی افغانستان، بیان می­دارد:

«هرگاه وکالت به اجرت باشد، وکیل با اجرای عمل، مستحق اجرت معینه می­گردد؛ اگر اجوره شرط نشده باشد، وکیل از جمله اشخاصی باشد که به اجرت اجرای وظیفه می­نماید، مستحق اجرت مثل و در غیر آن صورت متبرع شناخته می­شود».

دوم- پرداخت هزینه­ها:

موکل ملزم به پرداخت هزینه­هایی است که وکیل برای اجرای وکالت مصرف نموده است، زیرا وکیل به فرمان و نمایندگی و فایده موکل به انجام اعمال وکالتی می­پردازد. چنانچه، وکیل اتومبیل مورد فروش را به شهر دیگر برده، در اختیار مشتری قرار دهد، بنزین اتومبیل، کرایه پارکینگ و سایر عوارض و هزینه سفر وکیل بر عهده موکل است. در این مورد، باید توجه داشت:

1- الزام موکل به پرداخت هزینه­ها وابستگی به حاصل شدن نتیجه­ی مطلوب ندارد، زیرا غالباً، اعمال وکیل از موارد تعهد به وسیله است نه تعهد به نتیجه. به صرف هزینه کردن وکیل در جهت وکالت، موکل ملزم به پرداخت مصاریف می­گردد، چه نتیجه دلخواه او به چنگ آید و چه چنین نتیجه­ای نروید. بنابراین، هرگاه وکیل به شهر دیگر، جهت فروش اتومبیل مورد وکالت مسافرت کرد، اما از فروش آن ناکام ماند، یا معامله سودآور نبود و یا حتی -با تمام تلاش وکیل- معامله زیان­آمیز گردد. موکل نمی­تواند به این بهانه که «عمل مطلوب» پدید نیامده است، از دادن هزینه­ها امتناع ورزد.

2- هرگاه کارهای بیرون از وظایف وکیل قرار گیرد، ولی برای اجرای وکالت ضروری باشد به گونه­ای که در دید عرف، در انجام آن، اجیر گرفته می­شود، در صورتی که وکیل، شخصی را اجیر نماید، بی­تردید اجرت اجیر به عهده موکل است، اما اگر خودش، اقدام به انجام آن کارها کند، آیا می­تواند اجرت اجیر را از موکل دریافت نماید؟

ماده 555 قانون مدنی ایران، در مورد عامل مضاربه که شباهت با وکیل دارد، مقرر داشته است:

«مضارب باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد، ولی اگر اعمالی را بر طبق عرف باید به اجیر رجوع کندخود شخصاً انجام دهد، مستحق اجرت آن نخواهد بود».

بنابراین، وکیل نیز، مانند عامل در عقد مضاربه، که امین و نایب مالک سرمایه است، نمی­تواند از موکل دستمزد طلب نماید.

قیاس فوق، مورد پذیرش پاره­ای حقوق­دانان قرار نگرفته است: «در عقد مضاربه، عامل تنها به نیابت اقدام نمی­کند و خود نیز در نتیجه کارها شریک است. هرچه هزینه­ها بالا رود سهم او نیز کاسته می­شود و هر اندازه داد و ستدها پرسودتر باشد او به میزان زیادتری منتفع می­شود. پس، اگر در چنین وضعی به منظور صرفه جویی کار اجیر را عهده دار شود، فرض این است که در اقدام خود قصد اجرت گرفتن از مضارب را نداشته است و می­خواسته تا هر دو شریک از نتایج آن بهره­مند شوند. لیکن، در وکالت، که سود و زیان کارها تنها عاید موکل می­شود، فرض تبرعی بودن کار وکیل مورد ندارد ... بدین ترتیب، حکم ماده 555 در مورد وکالت قابل اجرا به نظر نمی­رسد و باید اعتراف کرد که بر طبق قواعد عمومی، وکیل استحقاق گرفتن اجرت را دارد».[240]

به هر صورت، ماده 675 قانون مدنی ایران، پرداخت هزینه­ها را بر موکل لازم می­داند.

ماده 1574 قانون مدنی افغانستان، مقرر کرده است:

«موکل مکلف است مصاریف وکیل را در تنفیذ وکالت به وکیل بپردازد».

سوم- جبران خسارت:

هرگاه وکیل در راه اجرای وکالت، گرفتار زیان گردد، برای مثال، شخصی وکیل شود، که اتومبیلی را به شهر دیگر برده، به فروش رساند. در میانه راه تصادف کند، در صورتی که اتومبیل بیمه نشده باشد، تمام زیان­ها مادی و خسارت معنوی بر عهده موکل خواهد بود. این سخن در مسوولیت مدنی خلاصه نمی­شود، بلکه خسارت­های روییده از مسوولیت قراردادی نیز، بر دوش موکل می­نشیند و او ملزم به پراخت این همه خواهد بود.

قانون مدنی ایران، در این مورد، در باب وکالت حکم خاصی ندارد، اما ماده 1573 قانون مدنی افغانستان، بیان کرده است:

«موکل مسوول ضرری می­باشد که به وکیل بدون ارتکاب خطا به سبب اجرای عادی وکالت می­رسد».

طبق ماده یاد شده، وکیل هنگامی استحقاق جبران خسارت می­یابد که دو شرط فراهم گردد:

1- میان زیان و اجرای وکالت رابطه سببیت باشد، یعنی اجرای وکالت سبب ورود خسارت گردد.

2- وکیل مرتکب خطا و تقصیر نشده باشد.

اگر یکی از دو شرط مزبور کامل نباشد، موکل مکلف به جبران خسارت نخواهد بود.

گفتار دوم- آثار وکالت نسبت به اشخاص ثالث:

از طرفی، در حقیقت، با اجرای وکالت، رابطه حقوقی میان موکل و طرف قرار انعقاد می­یابد و وکیل واسطه­ی تشکیل آن است. برای مثال، در فروش منزل، مال از ملک موکل بیرون می­شود و ثمن به ملک او داخل می­گردد.

از جانبی، موافقت با وکیل، موجب رویش قرارداد می­شود و او با شخص ثالث معامله می­نماید و از جریان اجرای وکالت، با طرف قرارداد ارتباط حقوقی پیدا می­کند. بسا که شخص ثالث به اعتبار او، حاضر می­شود که تعهدی را به دوش گیرد پای سندی را امضا نماید.

بنابراین، نیکوست که نخست از «رابطه موکل با طرف قرارداد»، وانگاه از «رابطه وکیل و طرف قرارداد» سخن رود:

بحث اول- رابطه موکل و طرف قرارداد:

قراردادهای که وکیل با شخص ثالث تشکیل می­دهد، مربوط به موکل است، آثار چنین معاملاتی به جانب او می­شتابد و از فایده­ها بهره­مند و از زیان­ها آسیب می­بیند. در یک کلام: تمام امتیازات و تعهدات قرارداد وکیل سر به دوش موکل می­نهند، مانند مواردی که خود شخص مستقیمانه قراردادی را با دیگری ایجاد کند. اما این­جا ممکن است که گاهی پیمان­های وکیل از پهنه وکالت فراتر رود و در مرز اذن قبلی نگنجد. هم­چنین گاهی وکیل نامی از موکل نمی­برد. پس باید رابطه موکل با سه گونه قرارداد سنجید: «قراردادهای درون گستره وکالت» و «قراردادهای بیرون از گستره وکالت» و «قراردادهای که به نام موکل صورت نگرفته است»:

الف- قراردادهای در درون گستره وکالت:

معاملاتی که وکیل با دیگری انجام می­دهد و از حدود وکالت خارج نمی­شود، آثار آن برای موکل است و موکل ملتزم به آن آثار می­گردد چون با اذن و دستور و مصلحت او واقع شده است. پس، اگر وکیل منزل موکل را فروخته باشد، موکل باید خانه را تخلیه نماید و در اختیار مشتری قرار دهد و ضامن عیوب نیز خواهد بود.

تعهد موکل به معاملاتی که وکیل از روی دقت و اندیشه انجام داده، خلاصه نمی­شود، آثار قراردادهای که به مصلحت موکل نیست، ولی وکیل از سر اشتباه (نه عمد و تبانی) تشکیل داده، -به نظر پاره­ای حقوق­دانان- نیز بر عهده موکل قرار می­گیرد.

تنها آثار قراردادها سر بر دوش موکل نمی­نهد بلکه آثار تمام اعمال وکیل که مربوط و در دایره وکالت انجام می­گیرد، دامنگیر موکل خواهد. برای مثال، اسناد و نوشته­های که وکیل به نیابت موکل امضا نموده است، مانند مدارک و ارواقی است که خود موکل امضا کرده باشد، طرف می­تواند به آن­ها در برابر موکل استناد نماید. چنانچه اقرار وکیل در دایره وکالت، به منزله اقرار موکل است. دعوایی را که وکیل باخته است، موکل نمی­تواند دو باره مطرح سازد.[241]

به طورکلی: موکل در برابر طرف قرارداد، ملتزم به تعهداتی است که وکیل به نیابت او در گستره وکالت انجام داده است.

ب- اعمال بیرون از دایره وکالت:

هرگاه وکیل اعمال حقوقی که از حدود وکالت خارج است، به حساب موکل انجام دهد، طبق قاعده، موکل التزامی به این کارها ندارد، چون اذن در اجرا از جانب او وجود ندارد؛ وکیل سرخودانه پیموده و ارتباطی به موکل ندارد. ولی با این وجود، در پاره­ای حالات موکل ملتزم به آثار اعمالی است که وکیل فراتر از دایره وکالت به اجرا گذارده است، مانند:

1- التزام با اجازه بعدی: اگر موکل کارهای حقوقی وکیل را که از سرفضولی به وقوع پیوسته، اجازه دهد، تمام آثار جانب موکل می­شتابد، مانند مواردی که از آغاز به چنین اعمالی اذن داده باشد.

قانون مدنی ایران، در این مورد حکم صریحی ندارد، می­توان از ماده 247 همین قانون، حکم مزبور را استفاده کرد، ولی ماده یاد شده صریحانه بیان نمی­دارد که اجازه بعدی حکم اذن قبلی را داشته باشد. ممکن است، با رضایت بعدی، معامله نافذ گردد و برای موکل واقع شود، اما احکام معامله فضولی بر آن بار گردد، نه احکام وکالت.

قانون مدنی افغانستان، آشکارا اشاره داشته است:

«اجازه و امر حکم وکیل گرفتن را داشته، وفرستادن در حکم وکیل گرفتن نیست؛ اجازه بعدی حکم وکالت سابقه را دارد».

قطع نظر از این­که اجازه و امر در حکم وکالت است یا خیر؟ فرستاده و رساله هم­نشین وکالت می­شود یا نه؟ ماده مزبور این واقعیت را بیان می­دارد که اجازه بعدی حکم وکالت قبلی را دارد. یعنی معاملات فراتر از حدود وکالت، با اجازه بعدی موکل مانند آن است که وکیل از قبل اذن داشته و آن اعمال در دایره وکالت واقع شده است. بنابراین، بی­گمان احکام وکالت را داراست نه معامله فضولی را.

2- التزام در هزینه­های نگه­داری: هرگاه وکیل گرفتار حالتی گردد که نتواند اموال موکل را خودش نگه­دارد و نتواند سریعانه از موکل کسب تکلیف کند، می­تواند جهت جلوگیری از تلف و تاراج اموال، آن را «ودیعه فضولی» نهد. این ودیعه برای موکل است و او ملزم به پرداخت «حق حفاظت امین» می­باشد و نمی­تواند به بهانه­ای عدم اذن از دادن حق حفاظت دوری گزیند؛ مگر آن که از آغاز صریحانه منع کرده باشد.

قانون مدنی ایران، در باب وکالت، صریحانه این مورد را نیز بیان نداشته است، حقوق­دانان از مفاد ماده 306 به دریافت چنین حکمی دست یافته اند.

از ماده 1563 قانون مدنی افغانستان، می­توان فهمید که در چنان شرایطی عقد ودیعه برای موکل واقع می­شود و او ملزم به دادن حق امین خواهد بود:

«وکیل نمی­تواند از حدود تعیین شده­ی وکالت تجاوز نماید، مگر این­که رجوع وی به موکل ناممکن بوده و احوال و ظروف طوری باشد که به گمان اغلب موافقه موکل را درصورت ابلاغ وانمود بسازد؛ دراین صورت، وکیل ملکف است تجازو خود را از حدود وکالت بدون تاخیر به موکل ابلاغ نماید».

شرح کوتاهی ماده در گذشته گذشت، این­جا باید افزود: در صورتی که بتوان از ماده فوق، مساله مورد بحث را استنباط کرد، زمانی موکل موظف خواهد بود که حق حفاظت را در ودیعه فضولی بپردازد که شرایط ذیل فراهم گردد:

• 1- ناممکن بودن دسترسی به موکل.
• 2- دلالت اوضاع و احوال بر پذیرش موکل در صورت آگاهی از عمل وکیل.
• 3- آگاه ساختن وکیل، موکل را در نخستین زمان ممکن از عمل برون از دایره وکالت.

طبق ماده 1563، اگر اوضاع دلالت داشت که موکل رضایت به «ودیعه فضولی» ندارد، وکیل آن را ودیعه گذارد، این عقد برای موکل واقع نخواهد شد، حتی اگر منع صریح نکرده باشد.

3- التزام به اعمال وکیل قبل از اعلام عزل: هرگاه موکل، وکیل را عزل نماید، قراردادهای که وکیل پیش از علم و اعلام عزل خویش انجام می­دهد برای موکل نافذ است و مانند اعمالی است که در ایام وکالت انجام پذیرفته باشد.[242]

پ- اعمالی بدون نام موکل:

درست است که وکیل، قراردادها را «به نام و حساب موکل» تشکیل می­دهد، ولی لازم نیست که همواره و در همه موارد، نام موکل را در معاملات یاد آوری نماید.[243] این­جا ممکن است پرسیده شود: آیا در صورتی که وکیل نامی از موکل نمی­برد، معامله برای موکل واقع می­شود یا برای وکیل و اساساً معامله­ای به وقوع نمی­پیوندد؟

درفقه امامیه و حنفی تفصیل داده شده است:

1- ایقاعات: هرگاه موضوع وکالت از امور ایقاعی باشد، مانند طلاق، فسخ، ابراء، یادآوری نام موکل لازم نیست. وکیل می­تواند با قصد نیابت و انشاء به زن موکل بگوید: «انت طالق». ضرورت ندارد که آن را اسناد به موکل دهد و صیغه را با عبارت «بحسب وکالتی عن فلان انت طالق».

2- عقود: عقدها دو گونه اند:

1-1- عقد نکاح: در عقود مانند نکاح، ذکر موکل و موکله ضروری است، زیرا زوجین در نکاح به منزله عوضین در بیع شمرده می­شوند، و از ارکان هستند، بدون نام آن­ها عقدی واقع نخواهد شد. وانگهی، اگر وکیل، نامی از موکل نبرد و لی قصد انعقاد عقد را برای موکل داشته باشد، چنانچه در پاسخ «زوجتک نفسی» انشاء نماید: «قبلت». نکاح نه برای او واقع می­شود نه برای موکلش. چون عقد مطابق قصد صورت نپذیرفته است. اما وقوع عقد را برای موکل اراده نکرده باشد، نکاح برای خود او واقع خواهد شد. ناگزیر در عقد نکاح باید عبارت­های همانند «زوجتک موکلک نفسی» یا «زوجت موکلی من موکلک» و «قبلت لموکلی» مورد استفاده قرارگیرد.

2-1- عقود معاملاتی باز دو نوع می­گردد:

• عقود مجانی، قراردادهای که به نوعی مجانی و رایگانی و تبرعی به شمار می­روند، مانند هبه، عاریه، ودیعه و ... در این موارد نیازی نیست که در معامله نامی از موکل به زبان آید، قصد موکل در درون کفایت خواهد کرد.
• عقود معاوضات: قراردادهای که غبن در آن­ها اهمیت دارد و بدون عوض واقع نمی­شود، مانند بیع، اجاره، مزارعه و ... این گونه عقود -لازم یا جایز- خود دو نوع می­گردد:

1) عقودی که مورد معامله شخصی است یعنی مبیع یا ثمن شیء معین خارجی است، مانند فروش اسب معین. ذکر نکردن نام موکل در قرارداد آسیب به صحت معامله نمی­زند؛ بلکه حتی اگر بیع را برای خود قصد نماید، عقد برای موکل خواهد شد، زیرا عوض داخل در ملک کسی می­شود که معوض از ملک او خارج شده است.

2) عقودی که مورد معامله کلی است، یعنی ثمن یا مبیع کلی در ذمه باشد، مانند وکالت در خرید منزل با بهای کلی در ذمه. این­جا باز باید تفصیل داد:

- طرف معامله از وکالت آگاه باشد و معامله را برای موکل قصد نموده باشند، قرارداد صحیح و نافذ برای موکل انعقاد می­یابد.

- طرف معامله از وکالت آگاهی نداشته باشد:

• وکیل، تشکیل قرارداد را برای موکل قصد کند، معامله صحیح است، ولی طرف حق فسخ دارد، اگر نخواهد کلی در ذمه موکل باشد، می­تواند قرارداد را فسخ کند.
• وکیل، تحقق معامله را برای موکل قصد نکند، قرارداد برای خود او واقع می­شود و باید عوض را به طرف تسلیم نماید.[244]

پس در حقوق ایران، هرگاه وکیل، نامی از موکل نبرد ولی به حساب او معامله را انجام دهد، موکل ملزم به آثار قرارداد می­گردد، مگر در موارد خاص.

فقه حنفی، تفصیل دیگری دارد، که در گذشته مورد اشاره قرار گرفت، این­جا فهرست وارد یادآوری می­شود:

هر چند، قاعده کلی «حقوق عقود مربوط به وکیل است» به فقه حنفی نسبت داده شده، ولی این فقه، تنها گاهی حقوق وکالت را مستقیمانه مربوط به وکیل می­داند.[245] به هرحال، این که آیا رواست وکیل، در معاملات از نام موکل یادی نکند؟ باید موارد را جداگانه بررسی کرد:

1- در عقودی مانند خرید و فروش و اجاره و صلح اقراری لازم نیست، نامی از موکل آورده شود، همین که معامله به حساب او واقع شود، قرارداد برای او صورت می­پذیرد و در تعهدات او کفایت خواهد کرد. تفاوت از آن جهت است که اگر معامله را نسبت به موکل دهد، حقوق عقد به موکل بر می­گردد و وکیل حکم رسول و فرستاده را می­یابد و اگر قرارداد را به خود نسبت دهد، حقوق عقد -تسلیم مبیع، قبض ثمن، خیار عیب، رویت، شرط، ضمان رد ثمن- مربوط به وکیل است.[246]

2- در معاملاتی مانند نکاح، طلاق، صلح با انکار خوانده، وکیل باید در عبارت عقد و ایقاع از موکل یاد کند، حقوق این گونه معاملات، مستقیمانه به موکل بر می­گردد. برای مثال، در عقد نکاح، مهر از موکل مطالبه می­شود نه از وکیل. اگر وکیل اسناد نکاح را به موکل دهد، عقد برای موکل و اگر به خودش نسبت دهد، برای خود او انعقاد خواهد یافت. در مورد طلاق اگر نسبت به موکل ندهد، این ایقاع واقع نخواهد شد.[247]

3- در عقود عینی، یعنی عقودی که وابسته به قبض است، مانند هبه، قرض، اعاره، رهن و ... وکیل ملزم به اسناد آن به موکل می­باشد و حقوق عقد به موکل بر می­گردد، وگرنه عقد برای خود وکیل واقع می­شود.[248]

در نتیجه، موکل، در معاملاتی که وکیل به حساب او صورت می­دهد، همواره ملتزم نیست. فقه حنفی، در آثار عقد تفاوتی میان حالت علم و جهل طرف معامله ننهاده است.

بحث دوم- رابطه وکیل و طرف قرارداد:

حقوق و تعهداتی روییده از قراردادها برای موکل است و وکیل نسبت به آثار معاملات بیگانه به شمار می­رود؛ زیرا او تنها واسطه تشکیل قرارداد میان موکل و طرف معامله می­باشد، با بسته شدن پیمان، نه مالی از ملک او بیرون می­رود و نه چیزی به دارایی او افزوده می­شود. بنابراین:

اگر او بتواند اتومبیلی را که ده میلیون تومان قیمت دارد، به دوازده میلیون تومان بفروشد، نمی­تواند به این بهانه که موکل ده میلیون، قیمت کرده بود، دو میلیون را برای خود بردارد؛ بلکه همه بهای آن برای موکل است. هم چنین اگر به قصد مصلحت موکل، مالی که هفت­هزار بها دارد، به مبلغ پانصد هزار بفروشد، موکل حق ندارد، مبلغ دو هزار را از وی مطالبه نماید، مگر این که کاهش بها، از روی تبانی و توافق مخفیانه میان وکیل و طرف قرارداد صورت پذیرفته باشد.

در فقه امامیه، بر خلاف باور فقیهان حنفی، وکیل نمی­تواند به نام خود اجرای قرارداد را خواستار گردد و علیه طرف قرارداد، در دادگاه اقامه دعوا نماید. چنانچه طرف قرارداد در صورتی که از عقد وکالت آگهی داشته، نمی­تواند علیه وکیل طرح دعوا دهد. بلکه وکیل توانایی دارد که با اطلاع دهی از وکالت، خویش را حتی از «ضمان قهری» رهایی دهد و خود را از پیامد بطلان عقد و سایر خسارت­ها آسود سازد.

با این همه، در پاره­ای موارد، وکیل رابطه حقوقی الزامی با طرف قرارداد پیدا می­کند و ملزم به تعهداتی می­گردد:

الف- تضمین تنفیذ:

هرگاه وکیل خارج از گستره­ی وکالت، قرارداد بسته است و تعهد نموده باشد که رضایت موکل در پیمان مزبور به دست ­آورد، در صورتی که موکل رضایت ندهد، معامله ای که بیرون از دایره وکالت تشکیل شده، فرو می­شکند؛ وانگهی وکیل باید خسارت عهد شکنی را به طرف قرارداد بپردازد. این مورد یکی از تعهداتی وکیل و طرف قرارداد شمرده شده است.

ب- تضمین اجرا:

در صورتی که وکیل پیمانی بیرون از پهنه وکالت انجام نداده است، ولی جهت اطمینان طرف، اجرای قرارداد را تضمین کرده باشد. باز ملزم به جبران زیان خواهد بود.

پ- انجام معامله بدون نام موکل:

گفت­وگوهای فراوان در این مورد گذشت و نیازی به تکرار نیست. وکیل می­تواند در پاره­ای موارد، نامی از موکل در معامله نیاورد و تنها به حساب او قرارداد بندد. در صورتی که طرف معامله، از نمایندگی او آگاهی نداشته باشد و به اعتبار شخصیت خود او اقدام به بستن پیمان کرده باشد. وکیل به عنوان طرف اصلی عقد، شمرده خواهد شد و باید تعهدات مربوط به معامله را انجام دهد.

فصل چهارم- زوال و انحلال وکالت:

ماده 678 قانون مدنی ایران مقرر داشته است:

«وکالت به طریق ذیل مرتفع می­شود:

1) به عزل موکل؛

2) به استعفای وکیل؛

3) به موت یا جنون وکیل یا موکل».

ماده 1606 قانون مدنی افغانستان می­گوید:

«وکالت در یکی از احوال ذیل منتهی می­گردد:

1) در حالت اتمام عملی که وکالت در آن صورت گرفته؛

2) در حالت انتهای مدت معینه وکالت؛

3) در حالت وفات وکیل یا موکل؛

4) در حالت زوال اهلیت وکیل یا موکل».

قرارداد وکالت، گاهی توسط قصد و اراده­ی یکی از دوطرف -موکل یا وکیل- پایان می­پذیرد؛ وکیل یا موکل دلخواهانه و مختارانه، انحلال وکالت را اعلام می­دارد وگاهی، حوادث و احکامی موجب زوال وکالت می­گردد که در اختیار دو طرف عقد نیست. پس بایستی موارد «انحلال ارادی» و «زوال قهری» عقد وکالت را جداگانه به سخن سپرد:

گفتار اول- موارد انحلال ارادی:

وکالت گاه به اراده موکل انحلال می­یابد که به آن «عزل موکل» گفته می­شود و گاهی به اراده وکیل پایان می­پذیرد که «استعفای وکیل» نام می­گیرد. وانگهی، بسا که حق «عزل و استعفا» مورد اسقاط واقع می­شود که آن موارد را «وکالت بلاعزل» و «وکالت بدون حق عزل و استعفا» می­نامند. بنابراین، باید مطالب را در سه مبحث مطالعه کرد:

مبحث اول- عزل موکل:

موکل هرگاه خواست می­تواند وکیل را برکنار نموده و عقد وکالت را انحلال دهد. پایان دهی به این رابطه حقوقی، آزادانه و دلخواهی است، عزل وکیل وابسته به دلیل و توجیه نیست، بلکه از جایز بودن عقد وکالت می­جوشد. همین است که ماده 679 قانون مدنی ایران، مقرر می­دارد:

«موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این­که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد».

در فقه امامیه، اصل عزل وکیل مورد تردید نیست، یعنی آزادی موکل در کنار گذاری وکیل، از مسایلی است که مورد اختلاف و اشکال فقها قرار نگرفته است. اما به باور مشهور فقها، نفوذ عزل، مشروط به «آگاهی وکیل» می­باشد. قراردادهای که وکیل معزول قبل از آگاهی از عزل خویش، انجام دهد، مانند معاملات دوران وکالت خواهد بود و برای موکل واقع می­شود و آثار قرارداد را بر دوش موکل می­نهد. و بنا بر اقوی، اشهاد بر عزل هم کافی نیست.[249] می­توان دو دیدگاه دیگری نیز، در فقه امامیه یافت:

• به سبب عزل، نمایندگی فرو می­ریزد و اعمال وکیل اعتبار قانونی ندارد، نفوذ عزل وابسته به «اطلاع» وکیل نیست.[250]
• پاره­ای فقها گفته­اند در صورت که اطلاع دهی نا ممکن باشد که موکل بر عزل وکیل شاهد گیرد.[251]

البته، قاعده اولی آن است که وکالت به محض عزل، فرو می­ریزد، اما این حکم، ممکن است زیان­های نا متعارف برای طرفی که به اعتبار وجود وکالت، با وکیل قرارداد بسته است، به بار آورد، وکیل نیز، ممکن است با توجه و تکیه به بقای وکالت اعمالی را انجام دهد، که عدم نفوذ آن­ها موجب «خسارت ناهنجار» گردد؛ لذا به عنوان حکم ثانونی و استثنایی، «اطلاع» وکیل، شرط نفوذ عزل قرار داده شده است. برای همین می­نگارند:

«در باره مبنای این حکم استثنایی اختلاف است، ولی به اجمال باید دانست که نفوذ اعمال وکیلی که عزل شده است با قواعد عمومی معاملات سازگار به نظر نمی­رسد و حکم ثانونی است که در نتیجه اعمال «قاعده لاضرر» در رابطه وکیل و موکل اجرا می­شود. بر همین مبنا نیز، در صورتی می­توان اعمال وکیل ظاهری را در باره موکل نافذ شناخت، که وکیل و طرف معامله او از عزل آگاه نباشند و با حسن نیت و اعتقاد به وجود نمایندگی معامله را انجام دهند».[252]

بنابراین، در صورتی می­توان از «شرط نفوذ عزل» سخن گفت که:

1- زیان روییده از عزل ناروا و نا متعارف باشد.

2- اقدام وکیل و طرف معامله، از روی بی­اطلاعی از عزل صورت پذیرفته باشد.

3- معاملات با حسن نیت واقع شده باشد.

4- بی اطلاعی وکیل، دور از اماره قانونی و عادی باشد: «اگر خبر عزل به وسیله پست به اقامتگاه وکیل فرستاده شود، رسیدن نامه یا تلگرام به اقامتگاه او اماره بر آگاهی است و از این پس وکیل باید ثابت کند که حادثه ناگهانی مانع از آگاه شدن او شده است».[253]

ماده 680 قانون مدنی ایران مقرر داشته است:

«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است».

عزل وکیل به دو صورت انجام خواهد پذیرفت:

• صراحت: موکل صریحانه توسط نوشته یا کلام، به وکیل اعلام دارد که او را از وکالت عزل نموده است.
• ضمنی: هر عملی که نوعی دلالت به عزل وکیل داشته باشد، مانند آن که خود موکل مورد وکالت را به اجرا گذارد و یا دیگری را نایب و نماینده خویش سازد.

در فقه حنفی نیز، هرگاه موکل، وکیل را عزل نماید، وکالت منحل می­شود، زیرا از طرفی وکالت عقد جایز است، طبیعت جواز آن است که به وسیله عزل قابل فسخ باشد از جانبی، وکالت حق موکل است، می­تواند آن را هر گونه خواست اعمال نماید.[254] ولی فقیهان حنفی، برای صحت عزل دو شرط بیان داشته­اند:

شرط اول- علم وکیل از عزل: کنار نهی وکیل هنگامی درست است که او آگاه از عزل خویش گردد؛ زیرا عزل فسخ عقد است و در نتیجه، حکم تنها بعد از اطلاع موثر خواهد بود. راه­های آگاهی عبارتند از: 1) حضور وکیل در مجلس عزل؛ 2) کتابت در صورت غیاب وکیل؛ کتاب غایب مانند خطاب حاضر است. 3) فرستادن رسول؛ در فرستاده عدالت و کبیر بودن شرط نیست، چون رسول سفیر فرستنده است. 4) خبر دو مرد یا یک مرد عادل چه مورد تصدیق وکیل قرار گیرد یا نگیرد، زیرا خبر واحد در معاملات پذیرفته است. اما اگر خبر عزل توسط یک مرد غیر عادل رسد، اگر مورد تصدیق وکیل واقع شود، انعزال وی اتفاقی است، ولی اگر وی را تکذیب کند، در تاثیر خبر او اختلاف است:

• ابوحنیفه: به وسیله خبر یک مرد غیر عادل که توسط وکیل تکذیب شده است، عزل صورت نمی­پذیرد، زیرا اخبار از عزل شبیه شهادت است، پس باید یکی از شروط عدد و عدالت فراهم گردد.[255]
• ابویوسف و حسن شیبانی: هرگاه درستی چنین گزارشی آشکارگردد، وکالت انحلال می­یابد، چون اخبار از عزل مربوط به معاملات است، عدد و عدالت در آن شرط نیست.[256] فایده عملی دو قول از جمله، در حق شفعه هویدا خواهد شد.[257]

به هر صورت، حکمت شرطِ «اطلاع وکیل» آن است که عزل برای او از دو جهت زیان آمیز است:

1- ابطال ولایت: با عقد وکالت، وکیل ولایت و سلطه بر قراردادها پیدا می­کند، عزل او سبب می­شود که این ولایت نابود گردد.

2- تحمل حقوق عقد: حقوق عقد در بسیاری موارد (در فقه حنفی) مربوط به وکیل است، هنگامی­که عزل می­شود، باید آن حقوق را ایفا نماید، ثمن را بپردازد و مبیع را تسلیم نماید. بدون رجوع به موکل، متحمل خسارت خواهد شد.[258]

شرط دوم- تعلق نگرفتن حق دیگری: موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد، حق ندارد به عزل وی پردازد. زیرا در عزل ابطال حق بدون رضایت صاحب آن صورت می­پذیرد، تسلطی بر چنین ابطالی ندارد. برای مثال، بدهكاري مال خود را رهن دهد و یا نزد شخص عادل گذارد، هنگام عقد رهن يا پس از آن، مرتهن یا عادل را وكيل فروش عين مرهونه سازد وتا بهای آن را هنگام سررسید دین بابت بدهی بدهد. موكل ( راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد. و اگر وی را عزل کند، صحیح نیست، چون حق دیگری -حق دریافت طلبکار بدهی خود را از طریق فروش عین مرهونه- به آن تعلق گرفته است.[259] پاره­ای از برجستگان فقهای حنفی، نوشته­اند: در مورد مزبور، حتی با مرگ موکل هم وکیل عزل نخواهد شد.[260]

شرط یاد شده مورد اشکال قرار گرفته است:

وکالت، طبیعت جواز دارد، پس موکل هرگاه خواست می­تواند وکیل را عزل کند، تعلق حق دیگری به وکالت، موجب ابقای آن و روا نبودن عزل نمی­گردد؛ زیرا راه­های زیادی نیز برای پرداخت وجود دارد. پس در صورت تعلق حق دیگری، نیز موکل از توانایی «عزل وکیل» بهره­مند است، نهایت، هنگام سر رسید، خودش مال مرهون را می­فروشد، یا وکیل تازه ای برای فروش می­گیرد و اساساً بدهی را می­پردازد و مال مرهون را به فروش نمی­سپارد.[261]

قانون مدنی افغانستان، از ریشه­ی اصلی خود -فقه حنفی- پیروی نموده، در ماده 1607 دارد:

«موکل می­تواند هر وقتی خواسته باشد وکیل خود را از وکالت عزل نماید، به شرط این­که موضوع را به وکیل ابلاغ نماید مگر این­که به وکالت حق غیر تعلق گرفته باشد؛ در آن صورت، موکل بدون قبولی شخصی که وکالت به نفع او شده، نمی­تواند وکالت را مقید یا منتهی سازد».

پس، چکیده مطالب این بحث چنین است:

• در فقه امامیه و قانون مدنی ایران، «عزل وکیل توسط موکل» از اسباب انحلال وکالت شمرده شده است، ولی شرط نفوذ آن «اطلاع وکیل از عزل» است.
• درفقه حنفی و قانون مدنی افغانستان، نیز «عزل» یکی از اسباب انحلال عقد وکالت به شمار رفته است، ولی صحت آن، به دو شرط وابستگی دارد: 1) اطلاع وکیل از کنار گذاشته شدن خویش. 2) تعلق نگرفتن حق دیگری به وکالت.

مبحث دوم- استعفای وکیل:

چنانچه گذشت وکالت از عقود جایز است، وکیل هر وقت خواست می­تواند از وکالت کناره گیری کند و نیازی به هیچ دلیل و توجیهی ندارد. در فقه امامیه، نفوذ استعفای او، مشروط به «اطلاع موکل» نیست. یعنی از زمان کناره گیری او، عقد وکالت منحل می­شود و ضرورت ندارد که استعفای خویش را به موکل اعلام دارد.[262]

با این وجود، «درمورد وکیل هم، استعفای نابهنگام و نامتعارف، بر مبنای «سوء استفاده از حق استعفاء» برای او ضمان آور است و باید ضرر نامشروعی را که به بار آورده جبران کند».[263]

البته، باید توجه داشت که هرگاه وکیل استعفا کند و وانگهی به اعمال وکالتی خویش مانند گذشته ادامه دهد، قبل از آگاهی موکل، تمام اقدامات او نفوذ حقوقی خویش را از دست نمی­دهد، بلکه طبق «اذن عام» که توسط عقد وکالت ایجاد شده، نفوذ اعمال وکیل تا عزل او توسط موکل تداوم خواهد یافت.[264] همین است که ماده 681 قانون مدنی ایران مقرر داشته است:

«بعد از این­که وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است، می­تواند در آنچه وکالت داشته است، اقدام کند».

فقه حنفی، استعفای وکیل را نیز مشروط به «عدم تعلق حق غیر»[265] و «اطلاع موکل»[266] می­داند، می­نگارد: وکیل به سبب کنارگیری، از وکالت بیرون نمی­رود مگر هنگامی که استعفای خویش را به آگهی موکل برساند. البته، این شرط در موارد ذیل ضروری نیست، چون ضرری نیست:

1-وکیلی که نماینده شده است تا چیزی را به سبب عین مال موکل خریداری کند یا عین مال را به فروش رساند.

2- وکیل در موارد نکاح، طلاق و عتاق

فقه حنفی مانند فقه جعفری، تصرفات وکیل را بعد از استعفاء و قبل از علم موکل صحیح و نافذ می­داند. .[267] شاید یکی از مصادیق ماده 1608 قانون مدنی افغانستان، همین مورد باشد:

«درتمامی حالات انتهای وکالت، وکیل مکلف است اعمالی را که شروع نموده به مرحله ای برساند که از خطر اتلاف بر کنار بماند».

بنابراین، در چکیده این بحث باید گفت:

• طبق فقه امامیه و قانون مدنی ایران، «استعفای وکیل» یکی از اسباب انحلال وکالت است. این استعفا مشروط به «اطلاع موکل» نیست.
• طبق فقه حنفی و قانون مدنی افغانستان، «کناره گیری وکیل» موجب انحلال وکالت می­گردد، ولی نفوذ آن مشروط به «عدم تعلق حق دیگری» و «آگاهی موکل» می­باشد.
• طبق فقه جعفری و حنفی، قانون مدنی ایران و افغانستان، اعمال وکیل بعد از استعفا و قبل از اطلاع موکل، مانند دوران وکالت صحیح و نافذ است.

مبحث سوم- سلب حق عزل و استعفاء:

در این مبحث، پرسش اصلی این است: آیا می­توان حق وکالت یا اجرای مورد وکالت را محدود یا سلب نمود؟ بنابراین، باید نخست به «فایده­ها و انگیزه­ها»ی محدودیت و مسلوبیت عزل و استعفاء اشاره کرد، وانگاه «امکان فرواندازی حق عزل و استعفا» را دید و سپس از «راه­ها و روش­ها»ی آن سخن گفت:

بحث اول- هدف­های سلب عزل و استعفا:

آدمیان برای استفاده­ی بهتر از روابط اجتماعی-حقوقی خویش، جانب وکالت می­شتابند و دست­کم در این راه موکل از تجربه و تخصص و توانایی وکیل بهره­مند می­گردد و وکیل نیز، به دستمزد دست می­یازد. اما در باره انگیزه­های «وکالت همیشگی» نوشته­اند:

"علت اصلي توسل به وكالت بلاعزل ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ از جانب موكل و وكيل است براي رعايت اختصار اين انگيزه ها را به چند دسته كلي تقسيم مي كنيم :

۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد يا انجام تشريفات آن يا انتقال مال بصورت رسمي ) در آينده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وي .

۲ _ فرار از برخي تنگناهاي موجود و ايجاد فرصت مناسب براي فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .

۳ _ فرار از برخي مقررات امري و شكلي و تقلب نسبت به قانون.[268]

هدف محدودیت عزل و استعفاء نیز می­تواند موارد مزبور باشد.

بحث دوم- «امکان فرواندازی حق عزل و استعفا:

پرسش این بحث این­گونه مطرح شده است؟ آیا «اسقاط حق فسخ وکالت امکان دارد»؟ پاسخ این پرسش بستگی به پاسخ دو سوال ذیل دارد: 1) شرط عزل و استعفا مخالف مقتضای ذات وکالت نیست؟ 2) شرط سلب عزل و استعفا به سلب حقوق شخصیت و آزادی شخص نمی­انجامد؟

بدیهی است که شرط مخالف مقتضای ذات عقد، موجب بطلان آن است، ماده 233 قانون مدنی ایران می­گوید:

«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلانعقد است:

1-شرط مخالف مقتضای عقد؛

• 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

-"مقتضای ذات عقد موضوع اصلی و اثری است که اگر از عقد گرفته شود، جوهر و مفاد آنچه مورد تراضی است از بین می­رود".[269] در حقوق امامیه، باور غالب آن است که «جواز» از اجزای اطلاق ماهیت وکالت است و جزو ذات ماهیت عقد وکالت نیست، تا نتوان عزل و استعفا را در آن محدود یا سلب کرد. -جواز در وکالت، جواز حقی است نه حکمی- یعنی می­توان ضمن عقد لازم، وکالت را در حکم قرارداد لازم قرار داد و اختیار موکل و وکیل را در عزل و استعفا محدود یا سلب کرد. ماده 679 قانون مدنی ایران، آشکارا اشاره داشته است:

«موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این­که وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد».

البته، ماده یاد شده تنها از «عدم عزل» سخن رانده است، اما هر حکمی که در «شرط عدم عزل» جاری شود، در «شرط استعفا» نیز جریان خواهد یافت.

- شرط اساسی سلب حق عزل و استعفا آن است که «سلب جزیی» باشد، نه کلی و در همه موارد. زیرا شرط نابودی حقوق عزل و استعفا در وکالت دایم و در همه موارد، به معنای سلب حقوق مربوط به شخصیت و آزادی انسان است که به حکم قانون روا نمی­باشد. بنابراین، هرگاه موکل به شخصی، وکالت معین در مدت محدود، داده باشد، می­تواند «حق عزل وکیل» را از خویش سلب نماید، ولی اگر وکالت عام و نامحدود باشد، اسقاط حق عزل و استعفا نا ممکن خواهد بود، چون منافی با شخصیت اطراف و اخلاق حسنه و نظم عمومی است.

به طور کلی: سلب حق عزل یا استعفاو یا نابودی عزل و استعفا در اجرای مورد وکالت، از نگاه فقه امامیه رواست، ولی به شرطی که منجر به «سلب حقوق شخصیت و آزادی شخص» نشود.

در فقه حنفی، چنانچه گذشت (ماده 1521و 1522 المجله)، در پاره ای موارد، موکل و وکیل حق عزل و استعفا را ندارند، هنگامی که حق غیر به آن تعلق گرفته باشد. بنابراین، جواز جزو ذات وکالت شمرده نمی­شود.

بحث سوم- شیوه­های سلب حق عزل و استعفا:

ماده ۶۷۹ قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد :

«موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد».

از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد، مگر در دو صورت:

• 1) در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شده باشد.
• 2) در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد.

شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده، ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است.[270]

بنابراین، باید چهار صورت را جداگانه بررسی کرد:

• 1) شرط وکالت ضمن عقد لازم.
• 2) شرط وکالت عدم عزل ضمن عقد لازم.
• 3) شرط وکالت ضمن عقد جایز.
• 4) شرط عدم عزل ضمن عقد جایز.

یکم- شرط وکالت ضمن عقد لازم:

شرط وکالت در ضمن عقد لازم ممکن است به دو شیوه صورت پذیرد:

الف- شرط نتیجه: شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه، از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود.[271] در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند . خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده ۲۳۶ ق . م مي گويد :

«شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد، آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود».

وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند . بديهي است آنچه از مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه ) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل مي گردد و مادام كه عقد لازم انشاءشود، شرط ضمن آن (عقد تبعي وكالت) حاصل مي گردد و مادامی كه عقد لازم به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) لزوماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيچ وجه نخواهد داشت.[272]

در یک کلام طبق نظر مشهور فقهای امامیه، هنگامی که وکالت به صورت شرط نتیجه در عقد لازم آید، کسب لزوم می­کند .[273]

بنابراین، هرگاه «در نکاح شرط شود که شوهر در اداره اموال زن وکیل او باشد، بی­گمان نه موکل می­تواند وکیل را عزل نماید و نه وکیل حق دارد استعفا دهد. ... شرط وکالت ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت به وسیله موکل را از بین نمی­برد. پس، اگر کسی ضمن عقد لازمی وکالت در فروش خانه خود را به دیگری بدهد، این شرط مانعی در راه فروش خانه به وسیله موکل به وجود نمی­آورد، مگر این­که در شرط تصریح شود».[274]

ب- شرط فعل: غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد. اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند، آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند ؟ صريح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر مي دارد :

«هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً يا نفياً، كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد».

سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير؟

برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن. مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن. براساس اين نظر , همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند؛ زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن.[275]

بعضي از استادان سابق گفته اند: وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد.

نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگار است؛ زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد. اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست؛ مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي ( صریح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه ) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است. طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد . در صورت ترديد , اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل بلاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود. البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند.[276]

دوم- شرط عدم عزل ضمن عقد لازم:

شرط عدم عزل یا عدم استعفا در ضمن عقد لازم نیز ممکن است به دوصورت واقع شود:

الف- شرط نتیجه: موکل و وکیل می­تواند در ضمن عقد لازم، مانند نکاح و بیع، عدم عزل یا عدم استعفا را شرط نمایند، برای مثال، نخست عقد وکالتی میان آنان واقع شده باشد، وانگاه بیع منزلی را پیمان بندند و عدم عزل وکیل را درضمن آن به صورت شرط نتیجه قرار دهند؛ بی­تردید، وکالت بدون عزل تحقق می­یابد و موکل اختیار برهم زدن وکالت را از دست می­دهد. بلکه موظف است که تا هنگامی که عقد لازم پا برجاست، به عزل وکیل نپردازد. البته، باید توجه داشت که هرچند ظاهر ماده 679 حال موکل را بیان داشته است، اما مفاد آن در مورد وکیل هم جاری است، شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه درضمن عقد لازم، او را ملزم به ابقای وکالت می­سازد و اختیار فسخ و استعفا را از وی می­ستاند. مبنای هر دو -شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا-، اصل حاکمیت اراده و لزوم وفای به شرط است. بنابراین:

• در صورتی که شرط نتیجه به نفع موکل باشد، وکیل اختیار فسخ را از دست می­دهد.
• در حالتی که شرط نتیجه به فایده وکیل باشد، موکل حق برهم زدن وکالت را می­بازد.

ب- شرط فعل: هرگاه در ضمن عقد لازم شرط شود که موکل «حق عزل» را اعمال نکند، او ملزم به رعایت شرط است و نباید از «حق عزل» استفاده کند. اما اگر مخالفت ورزید و به اعمال حق پرداخت، «حق عزل» تاثیر گذار است و وکالت را منحل می­سازد. زیرا شرط عدم عزل به نحو شرط فعل، «حق عزل» را نابود نمی­گرداند، تنها استفاده­ از آن را ممنوع می­نماید. البته، در این صورت، طرفی که «عدم عزل» به نفع او در پیمان آمده، از توانایی «فسخ عقد لازم» برخوردار خواهد شد؛ چون طرف دیگر، با شرط ضمن آن مخالفت کرده است. هم­چنین شخصی که به پیمان شکنی رو آورده، باید خسارت طرف دیگر را جبران کند. پس شرط فعل، سرشت جواز عقد وکالت را تحول نمی­دهد، در نتیجه:

• شرط عدم عزل در ضمن عقد لازم، حق عزل را نابود نمی­کند، تنها اعمال آن را ممنوع می­سازد. موکل می­تواند وکیل را عزل کرده و خسارت پیمان شکنی را پرداخت کند.
• شرط عدم استعفا در ضمن عقد لازم، اختیار کنارگیری وکیل را از بین نمی­برد، بلکه وی را ملزم می­سازد که از حق استعفا، استفاده نکند. ولی اگر استفاده کرد، استعفای او موثر است.

سوم- شرط وکالت ضمن عقد جایز:

نخست باید گفت: استواری و لرزندگی شرط­های عقد، پیروِ پهنه پایداری و تزلزل آمیزی قراردادها هستند، هرگاه امری درضمن عقد لازم شرط شود، به پیروی آن از استواری برجسته برخوردار خواهد بود، ولی زمانی که در پهنای عقد جایز قرار گیرد، حالت ناپایدار آن مانند همان عقدی است که در آغوش آن نشسته است و نمی­تواند تداوم بیش­تر داشته باشد. بنابراین، هنگامی که وکالت، ضمن عقد جایزی شرط شود، به باور مشهور فقیهان امامیه، وکالت الزام آور نمی­گردد. چنین شرطی نه موجب نابودی حق عزل موکل است و نه سبب سلب حق استعفای وکیل.

با این وجود، شرط ضمن عقد جایز، برای وکیل یا موکل محدودیت آور خواهد بود، مادامی که عقد اصلی باقی است، شرط نیز پا برجا می­باشد، نمی­توان شرط را به تنهایی بدون آسیب به عقد اصلی برهم زد، تنها هنگامی شرط فسخ می­شود که عقدی جایزی که وکالت در ضمن آن شرط شده، فرو ریزد. هر چند ظاهر سخن مشهور چنان است که با بقای عقد اصلی، نیز می­توان شرط ضمن آن را فسخ نمود، اما باید این ظاهر را به آنچه گفته شد -فسخ وکالت به سبب فسخ عقد اصلی- توجیه نمود.[277] قانون مدنی ایران، در این زمینه -شرط وکالت ضمن عقد جایزی مانند ودیعه- حکمی بیان نکرده است.

چهارم- شرط عدم عزل ضمن عقد جایز:

در صورتی که عدم عزل یا عدم استعفا در ضمن عقد جایز شرط شود، تنها موجب محدودیت اختیار موکل یا وکیل می­گردد، نه زوال حق عزل و استعفا. پس طرفی که می­خواهد از حق خود استفاده نماید، ناگزیر است، نخست عقدی که ضمن آن، این شرط آمده، برهم زند. اما باید دید که اسقاط حق عزل یا استعفا در ضمن خود عقد وکالت چگونه است، چنانچه هر دو طرف بر وکالت بدون عزل توافق نمایند، آیا وکالت هم­چنان بر جواز جاری است و یا به سبب این توافق، سرشت لزوم می­یابد؟

• گروهی، وکالت را بر همان سرشت همیشگی می­بینند و فسخ آن را روا می­دارند؛ زیرا: ماده 679 قانون مدنی، قاعده اصلی را بیان داشته که «موکل می­تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند». وانگاه دو استثنا بر شمرده: «مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». شرط عدم عزل در ضمن وکالت از موارد استثنا نیست، پس «حق فسخ» را آسیب نمی­زند.
• پاره­ای از استادان حقوق، چنان وکالتی را لازم می­دانند، زیرا: «با اصلی که در ماده 10 قانون مدنی پذیرفته شده است، آنچه اشخاص را در پیمان­های خصوصی پای­بند می­کند، توافق آنان است نه شکل پیمان؛ محتوای قرارداد و احترام به خواسته­های مشترک طرفین آن، عامل ایجاد الزام است نه قالب و صورت خارجی اراده. ... در موردی که سقوط عزل یا استعفا ضمن عقد وکالت اعلام می­شود، ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفای به شرط ایجاب می­کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم در آید».[278]

در فقه امامیه، چنین شرطی لازم الوفا می­باشد.[279]

گفتار دوم- موارد انحلال و زوال قهری:

مراد از موارد انحلال قهری حالاتی است که وکالت، بدون اراده دو طرف زوال می­پذیرد، مانند «مرگ»، «جنون یا اغما»، «حجر و سفاهت»، «نابودی متعلق وکالت»، «پایان مدت معین»:

یکم- فوت موکل یا وکیل:

هنگامی که وکیل یا موکل فوت نماید، بی­تردید وکالت فرو می­ریزد، در مبنای آن گفته شده است:

• قرارداد وکالت بستگی بر شخصیت موکل و وکیل دارد، در صورتی که هر یکی از آن­ها به دیار دیگر شتابد، شخصیت وی فرو می­شکند و رکن مهم عقد نابود می­گردد، پس وکالت توان بقا را نخواهد داشت.
• مشروع بودن اقدامات وکیل در انجام مورد وکالت، بر «اذن استمراری موکل» تکیه دارد، هنگامی که موکل فوت نماید، جوشندگی اذن می­خشکد و موضوعی برای وکالت باقی نخواهد ماند. هم­چنین، با فوت موکل، مال او به ورثه انتقال پیدا می­کند، این انتقال سبب نابودی آن اذن و بی موضوعی وکالت می­گردد. هرچند این استدلال مورد اشکال قرار گرفته است: حدوث اذن در تصرفات وکیل کافی است، نیازی به استمرار آن نمی­باشد؛ به همین جهت، هرگاه شخصی به دیگری وکالت دهد، وانگاه چنان فراموش نماید که از خزانه خیالش نیز محو گردد، اقدامات وکیل نافذ خواهد بود. چنانچه ممکن است وکالت بعد از مرگ خویش نیز اعطا کند، نهایت وکالت عنوان وصیت می­گیرد. انتقال مال به ورثه نیز موجب بطلان وکالت نیست، زیرا گاهی متعلق وکالت مال نیست و افزون بر آن، موکل می­تواند در ثلث مال خود بعد از مرگ خویش تصرف نماید؛ به علاوه، بنا بر عقیده اقوی، موکل بعد از مرگ می­تواند از طریق نهاد بیع در برابر ثمن مثل، در بیش­تر از ثلث مالش تصرف کند.[280]
• همگی فقها هماهنگی دارند که وکالت توسط مرگ وکیل یا موکل زوال می­یابد، شاید این هماهنگی از آن جهت باشد که اذن مستمر و مستدام را در صحت وکالت معتبر می­دانند. به هر صورت مهم­ترین دلیل همین اجماع است.[281]

این­جا این پرسش مطرح است، آیا تصرفات وکیل به محض مرگ موکل زوال می­پذیرد، یا انحلال وکالت هنگامی است که وکیل از فوت موکل آگاهی یابد؟

1- باور مشهور فقهای امامیه آن است که وکالت به صرف فوت موکل نابود می­شود و علم و جهل وکیل تاثیری در نفوذ اقدامات او ندارد. این مورد را نمی­توان به «عزل» که نفوذ تاثیر آن، متکی بر اطلاع وکیل بود، قیاس نمود، چون در باره عزل، «اعلام موکل و علم وکیل» یک حکم استثنایی و خلاف قاعده است.[282]

2- قانون مدنی ایران در باره «آگاهی وکیل» سکوت ورزیده است، اما پاره­ای از استادان حقوق می­نگارند: «اگر پذیرفته شود که مبنای نافذ شناختن اعمال وکیل معزول جلوگیری از ضرر نامشروعی است که از این راه به وکیل و طرف قرارداد می­رسد، باید انصاف داد که این مبنا در مورد نا آگاه ماندن از فوت و جنون موکل نیز وجود دارد. انتقال اموال موکل به ورثه نیز مانع از اجرای قاعده لاضرر نیست، زیرا هدف از آن جلوگیری از ضرر نامتعارف وکیل و اشخاص ثالث است نه کیفر دادن موکل بی­مبالات. پس، برای حفظ نظم در معاملات و حمایت از اعتماد مشروع بی­گناهیکه با وکیل طرف معامله می­شود، باید قراردادهایی را که وکیل پیش از علم به موت و جنون موکل بسته است، نافذ شناخت».[283]

در مورد شرط وکالت بعد از فوت نوشته شده­اند:

سوالي كه به دنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل و وكيل مي توانند با تراضي در ضمن عقد تصريح نمايند که وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي نافذ و معتبر است؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برای ورثه ايجاد شده يا اين­كه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه به محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد.

ماده ۷۷۷ ق. م. به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است :

«در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حده ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند؛ و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن به ورثه او باشد؛ و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود».

برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند: «در مواردي كه موضوع عقد وكالت، متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه؛ چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود، حتي اگر شرط هم نشده باشد».

آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده ۷۷۷ ق. م. وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد , اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست، اعمال و اجراي حق كند. قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اين­كه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود ... (ماده ۹۵۴ ق.م) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي­گردد. ... برخي از فقها گفته اند: وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد ( مثل فروش عين مرهونه ) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد.

نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن.[284]

به هرحال، قانون مدنی ایران، حکم مساله را صریحانه بیان نکرده است، به باور استادان حقوق، وکالت قابلیت انتقال به بعد از مرگ را ندازد.[285]

فقه حنفی، مرگ وکیل یا موکل را از اسباب زوال وکالت می­شمارد، زیرا توکیل به سفارش موکل بود، اهلیت امر با مرگ فرو می­ریزد. هم­چنین با مرگ وکیل، اهلیت او در انجام اعمال حقوقی نابود می­شود. اما چنانچه گذشت، هنگامی که حق دیگری به وکالت تعلق گرفته باشد، با مرگ موکل هم وکالت پا برجا خواهد ماند.[286] باید توجه داشت که علم وجهل وکیل تاثیری در مورد مرگ موکل ندارد و وکالت به صرف فوت فنا می­پذیرد.[287] بند3 ماده 1606 قانون مدنی افغانستان، به پیروی از فقه حنفی، وفات وکیل یا موکل را یکی از حالات انتهای وکالت شمرده است.

دوم- جنون و اغمای موکل یا وکیل:

در مورد جنون بحثی چندانی وجود ندارد، سخنانی که در «فوت وکیل یا موکل» گذشت، همه در جنون نیز جاری است، ماده 678 قانون مدنی ایران، موت و جنون را در یک بند -بند3 همان ماده-آورده است تا آگاهی بر اشتراک احکام آن دو دهد.

درفقه امامیه، «جنون و اغما» از اسباب انحلال وکالت شمرده شده و دلیل عمده آن «اتفاق» فقها است، اگر اجماع نبود، می­توان گفت که اذن ولیّ جانشین اذن موکل در بقای وکالت می­گردد و و این عقد نیابتی فرو نمی­شکند. نهایت، عارض شدن جنون و اغما بر وکیل، عدم تصرف در آن حالت­هاست، نه انفساخ قرارداد وکالت. در صورتی که جنون و اغما از عوامل انحلال وکالت به شمار رود، تفاوتی میان طولانی یا کوتاهی مدت اغما و اطباقی یا ادواری بودن جنون، علم و جهل وکیل نیست.

در پاسخ این پرسش، آیا بعد از زوال مانع، وکیل حق تصرف دارد؟

• پس از زوال مانع، جواز تصرف برای وکیل باقی است، چون هرچند وکالت او بطلان یافته، اما اذن عام وجود دارد.
• در صورتی که وکیل از جنون و اغما رهایی یابد، باز حق تصرف ندارد، زیرا این­جا نفس اذن نابود شده است نه خصوص عقد وکالت. مأذون قابلیت و اهلیت نیابت و نمایندگی را باخته است، بر خلاف سایر موارد که اهلیت فرو نمی­ریزد.[288]

قانون مدنی ایران، سخنی از سبب بودن «اغما» ندارد، بنابراین، وکالت توسط «اغما» نابود نخواهد شد.

فقه حنفی، «اغما» را از اسباب زوال وکالت نمی­شمارد؛ زیرا اغماء بیماری است، بیماری موجب بطلان وکالت نمی­گردد. جنون ادواری نیز از قبیل اغماء یا خواب خواهد بود. تنها «جنون اطباقی» از عوامل زداینده وکالت است.[289] ولی فقیهان حنفی، در اندازه جنون اطباقی اختلاف ورزیده­اند:

1- ابویوسف: هنگامی که جنون مدت یک ماه ادامه یابد، اطباقی خواهد بود؛ زیرا کم­ترین زمانی که روزه را ساقط می­کند، یک ماه است، پس نیکوتر است که این مدت، معیار باشد.

2- محمد: هرگاه دیوانگی مدت یک­سال تداوم پیدا کند، جنون اطباقی اتفاق افتاده است، چون در این حالت همه عبادات از شخص ساقط می­گردد، پس بهتر است که یک­سال را معیار گرفت.[290]

بند4 ماده 1606 قانون مدنی افغانستان، بدون آن که نام از جنون ذکر کند، «زوال اهلیت وکیل یا موکل» را از عوامل براندازنده وکالت شمرده است.

بنابراین:

• فقه امامیه، «جنون» و «اغما» را از اسباب زوال وکالت دانسته و تفاوتی میان طولانی یا کوتاهی مدت اغما و اطباقی یا ادواری بودن جنون، علم و جهل وکیل ننهاده است. قانون مدنی ایران، نامی از «اغما» نیاورده و آن را سبب انحلال وکالت نمی­داند.
• فقه حنفی، تنها «جنون اطباقی» را موجب نابودی وکالت شمرده، نه «جنون ادواری» و نه «اغما» را. قانون مدنی افغانستان، به موارد فوق، تصریح نکرده، ولی به طور کلی از «زوال اهلیت» نام برده است.

سوم- حجر موکل یا وکیل:

از نگاه فقه امامیه، هرگاه موکل محجور گردد، در مواردی که تصرف او ممنوع شده است، وکالت وکیل منحل می­شود؛ چون وکیل تابع موکل است، در صورتی که موکل نتواند عملی را مباشرانه انجام دهد، اجرای آن توسط وکیل نیز درست نخواهد بود.

پاره­ای از فقها، تنها دلیل انحلال وکالت را در این مورد، اجماع می­داند، واگر اتفاق فقها وجود نداشت، می­توانستند فتوا دهند که حجر سبب زوال وکالت نیست، نهایت موجب «عدم نفوذ تصرف» می­گردد، چنانچه اگر حجر فرو ریزد، نیازی به اعاده وکالت نیست.[291]

قانون مدنی ایران، در ماده 681 می­گوید:

«محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می­شود، مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد».

به باور پاره­ای از استادان حقوق، ماده یاد شده ناظر به «سفه» است، و می­افزایند: «هر عارضه که مانع از انعقاد وکالت شود باعث انحلال آن نیز خواهد شد».[292]

فقه حنفی، حجر موکل را از اسباب انتهای وکالت دانسته و «عجز موکل» در حکم، همانند حجر می­باشد. زیرا توسط حجر و عجز اهلیت دستور دهنده در تصرف به مال، باطل می­شود، با بطلان دستور، وکالت هم نابود خواهد گشت.[293] این زوال، تکیه بر «علم و اعلام» ندارد، چون چنین مواردی از زمره عزل حکمی است که وابسته به «اطلاع» نمی­باشد.[294] بند 4 ماده 1606 قانون مدنی افغانستان نیز، همین مورد اشاره دارد.

چهارم- نابودی متعلق وکالت:

می­توان موارد گوناگونی، مانند «از بین رفتن متعلق وکالت»، «انجام مورد وکالت» و «ایجاد عمل ناسازگار با وکالت» را در یک عنوان «نابودی متعلق وکالت» مطالعه کرد و بی­جهت، به تعداد عنوان­ها نیفزود. چنانچه ماده 683 قانون مدنی ایران مقرر می­دارد:

«هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد، مثل این­که مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد، وکالت منفسخ می­شود».

باید گفت: «انجام مورد وکالت» و «ایجاد عمل ناسازگار با وکالت» چنانچه از موارد انفساخ است، از زمره عوامل ارادی انحلال وکالت نیز خواهد بود، هرگاه موکل، اتومبیلی که فروش آن را وکالت داده، خودش بفروشد، یا آن را به دیگری بخشش نماید.

«گاه نیز عملی که منافی وکالت است موضوع آن را از بین نمی­برد، ولی نشانه فسخ و راضی نبودن به کاری است که برای اجرای آن وکالت داده شده، مانند این­که موکل برای وقف مالی وکالت دهد که پیش از آن وکالت در فروش داده است».[295]

به هر صورت، فقهای امامیه، «نابودی متعلق وکالت» و «انجام مورد وکالت توسط موکل» را از اسباب انحلال وکالت شمرده­اند. و در بطلان این حالت­ها «علم وکیل» هم شرط نیست.[296]

در فقه حنفی نیز، موارد فوق را از عوامل زوال وکالت دانسته شده[297] و ظاهراً اختلافی با آنچه گذشت ندارد. می­توان این حالات را از مفاد بند1 ماده 1606 قانون مدنی افغانستان دانست.

پنجم- پایان مدت معین:

هرگاه میان موکل و وکیل برای انجام مورد وکالت، مدتی تعیین شده باشد، انقضای آن مدت، موجب انحلال وکالت است، چنانچه موکل دیگری را برای اجاره منزل خود تا یک ماه وکیل سازد، این مدت سپری گردد و وکیل اقدام به اجاره دهی آن نکرده باشد، با گذشت زمان تعیین شده، وکالت او فرو می­ریزد و دیگر حق اجاره دادن را ندارد.

قانون مدنی ایران، مورد یادشده را یادآوری نکرده است.

فقه حنفی، در تاثیر گذشت زمان بر زوال وکالت، دو قول دارد، باور غالب آن است که انقضای مدت تعیین شده از اسباب انحلال وکالت می­باشد. و بلکه «انتهای غرض وکالت» را نیز از عوامل براندازی شمرد.[298]

بند2 ماده 1606 قانون مدنی افغانستان، «انتهای حالت معینه وکالت» را باعث انحلال این عقد شمرده است.

بنابراین، می­توان گفت:

• قانون مدنی ایران، سببیت «پایان یافتن مدت تعیین شده» را برای انحلال وکالت، یادآوری نکرده است، اما حقوق­دانان آن را از عوامل انحلال می­دانند.
• در باور غالب فقیهان حنفی و قانون مدنی افغانستان، گذشت زمان معین، باعث انحلال وکالت است.

در فقه امامیه، یکی از موارد انحلال وکالت، «بطلان شرط در وکیل» بیان شده است، چنانچه موکل به دیگری وکالت دهد، به شرطی که وی عادل باشد، هنگامی که وکیل در آغاز از وصف وکالت، برخوردار باشد، سپس فاسق گردد، وکالت به صرف رویش فسق زوال خواهد یافت.[299] در صورت که وکیل دوم هم وجود داشته باشد، باید دید که وکیل دوم، وکیلِ موکل است یا وکیلِ وکیل. در صورت اول، وکالت او با فسق موکل و فسق وکیل اول، از بین نمی­رود، اما در حالت دوم نمایندگی او در صورت فاسق شدن خودش یا وکیل اول، نابود خواهد شد.[300]

ولی به خلاف شافعیان و حنبلیان که فسق وکیل را در عقدهای منافی فسق مانند ایجاب در نکاح، موجب بطلان وکالت می­دانند، چون فاسق دارای اهلیت این گونه تصرف نیست، هرچند در قبول نکاح اهلیت دارد؛ حنفیان، فسق را سبب زوال وکالت نشمرده اند.[301]

پاره­ای از حقوق­دانان حنفی، شانزده عامل را از اسباب «فرو ریزی وکالت» بر شمرده­اند.[302] این اسباب به همان حالاتی که قلمی گردید، بر می­گردد.

جمع بندی و نتیجه­گیری:

الف- از نگاه حقوق ایران و افغانستان، وکالت مدنی -اعطای نمایندگی در تصرفات حقوقی- ، از زمره «عقود» است، نه ایقاعات؛ وانگهی، وکالت از قرارداد «جایز»، «رایگانی»، «اذنی» و «شخصی» به شمار می­رود. با این وجود، فقه حنفی -که منبع و مورد اعمال در افغانستان است- ، در سه مورد، آن را از قراردادهای لازم می­گمارد: 1) وکالت در فروش عینی که به عنوان رهن در اختیار دیگری قرارگرفته است. 2) وکالت در دعوا از جانب موکل غایب. 3) وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیاب موکل. علت لازم شدن وکالت در موارد فوق، آن است که متعلق حق دیگری واقع شده است؛ بنابراین، وکیل یا موکل نمی­تواند در امور یاد شده، وکالت را فرو شکند.

ب- از نگاه حقوق ایران و افغانستان، مبانی و مشروعیت وکالت مدنی، از «آیات قرآنی»، «سنت نبوی»، «بنای عرفی» و «حکم عقلی» آشکارا دریافت می­شود. این مبانی در وکالت «عام و خاص»، «مطلق و مقید»، «انفرادی و انضمامی»، «جایز و لازم» جاری است. به باور فقهای حنفی، مبانی یاد­شده، وکالت «تنجیزی و تعلیقی» را نیز فرا می­گیرد، ولی مشهور فقهای امامیه، وکالت تعلیقی را بی­مبنا و ناروا می­دانند.

پ- از نگاه حقوق ایران و افغانستان، «ایجاب و قبول»، «موکل»، «وکیل»، «مورد وکالت» در قرارداد وکالت از اهمیت ویژه بهره­مندند، فقه جعفری، هر چهار امر را از «ارکان وکالت» می­شمارد، ولی فقه حنفی، تنها «ایجاب و قبول» را رکن -داخل در ماهیت-، و سه امر دیگر را شرط صحت وکالت می­بیند. البته، در شرایط هر کدام از ارکان وکالت هماهنگی کلی وجود دارد:

1- در وکالت، «اعلام عدم پذیرش» آسیب زاست، «اظهار قبول» -به شکلی که در سایر معاملات ضروری است- در تشکیل چنین قراردادی لازم نخواهد بود.

2- موکل باید «بالغ»، «عاقل»، «رشید» و «مختار» باشد، از دیدگاه برخی فقهای امامیه، کودکی که ده سال دارد، می­تواند در موضوعاتی که تصرفش رواست، به دیگری وکالت دهد. از نگاه برخی حقوق­دانان ایرانی، کودک ممیز، شایستگی اعطای نمایندگی را داراست، ولی پاره ای از استادان حقوق، چنین صلاحیتی را در وی نمی­بینند، به ویژه در مواردی که تعهداتی مالی برای وی به بار آورد. در فقه حنفی، تصرفات کودک ممیز سه گونه است: 1) تصرفاتی که زیان محض است، در این موارد، کودک صلاحیت وکیل گرفتن ندارد. 2) تصرفاتی که فایده محض است، بدون إذن ولی می­تواند به دیگری وکالت دهد. 3) تصرفاتی که آمیخته با نفع و ضرر است، در این صورت، اگر از جانب ولی مأذون در تجارت است، می­تواند اختیار خود را به دیگری تفویض نماید، وگرنه، توکیل او موقوف به اجازه ولیّ می­باشد.

3- وکیل، افزون بر «اهلیت»، باید «توانایی» و «آگاهی» از وکالت داشته باشد.

4- مورد وکالت، باید دارای شرایط ذیل باشد: 1) «نیابت پذیری»: هر موردی که قابلیت «نیابت» نداشته باشد، قابلیت «وکالت» را هم نخواهد داشت. بنابراین، هر عملی که شرع یا قانون مباشرت خود شخص را در آن اعتبار کرده است، نیابت پذیر و در نتیجه وکالت پذیر نیست. برای همین، «حیازت مباحات» به باور مشهور فقهای امامیه می­تواند در پهنه­ی پیمان وکالت قرار گیرد و به عقیده فقهای حنفی، هرگز قابل وکالت نیست. 2) «انجام­پذیری»: مورد وکالت، باید «مملوک موکل» باشد، خود موکل توان انجام آن را به نحو اصالت یا ولایت یا وصایت یا نیابت، داشته باشد. ولی، در دیدگاه ابوحنیفه، بر خلاف محمد و ابویوسف «مملوکیت اصل و ذات تصرف» مهم است. 3) «تعیین پذیر»: عملی که به دیگری نیابت داده می­شود، باید به گونه­ای معلوم باشد. هر چند این هویدایی از همه جهات لازم نیست.

ت- از نگاه حقوق ایران و افغانستان، وکالت مدنی آثاری دارد و تعهدات و وظایفی برای وکیل و موکل و شخص ثالث -طرف قرارداد- به باور می­آورد:

• وظایف وکیل عبارتند از: 1) «اجرای مورد وکالت»: وکیل باید خودش مورد وکالت را انجام دهد، نمی­تواند بدون اذن موکل، شخص دیگری را «وکیل» انتخاب نماید. 2) «حفاظت اموال موکل»: اموال و اسناد و اوراقی که به هر نحو در اختیار وکیل قرار می­گیرد، در حکم امانت است، وکیل وظیفه دارد که آن­ها را امین­گونه نگه دارد، تا در زمان مناسب به موکل باز گرداند. 3) «رعایت گستره وکالت»: وکیل باید حدود تعیین شده و عرفی وکالت را نگه دارد، از اعمالی که اذن داده نشده و متعارف نیست، دوری گزیند. 4) «رعایت مصلحت موکل»: اعمال وکیل باید در راه مصلحت موکل باشد، هرگاه عامدانه منافع موکل را نادیده انگارد، اقدامات او «فضولی» شمرده خواهد شد. 5) «استرداد اموال موکل»: وکیل ملزم است، آنچه را که از موکل یا به حساب موکل دریافت نموده، به وی بازگرداند. زمانی که عین آن، مستهلک یا تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بپردازد.
• وظایف موکل عبارتند از: 1) «پرداخت اجرت»: موکل باید دستمزد وکیل را پرداخت کند. هرگاه مجانی یا معوض بودن در وکالت شرط شده باشد، طبق قرارداد دو طرف رفتار می­شود. اما زمانی­که سخنی از دستمزد نرود، مطابق حقوق­ایران، وکیل مستحق اجرت مثل خواهد بود؛ رایگانی بودن دلیل می­طلبد. ولی بنا بر حقوق افغانستان، اگر وکیل از اشخاصی باشد که بدون دستمزد کاری را انجام نمی­دهد، موکل ملزم به پرداخت اجرت المثل است، وگرنه، رایگانی شمرده می­شود. 2) «پرداخت هزینه»: موکل ملزم به پرداخت هزینه­هایی است که وکیل برای اجرای وکالت مصرف نموده است، زیرا وکیل به فرمان و نمایندگی و فایده موکل به انجام اعمال وکالتی می­پردازد. 3) «جبران خسارت»: موکل باید تمام زیان­های مادی و خسارات معنوی که وکیل در راه اجرای وکالت، گرفتار آن می­گردد، بپردازد. این حکم، در مسوولیت مدنی و قراردادی جاری است.

• وظایف موکل و وکیل نسبت به طرف قرارداد: قراردادهای که وکیل با شخص ثالث تشکیل می­دهد، مربوط به موکل است، تمام امتیازات و تعهدات قرارداد وکیل سر به دوش موکل می­نهند، مانند مواردی که خود شخص مستقیمانه قراردادی را با دیگری ایجاد کند. این تعهدات، تنها مربوط به «معاملات درون گستره وکالت» خلاصه نمی­شود، در مواردی قراردادهای را که خارج از حدود وکالت واقع شده را نیز فرا می­گیرد، مانند جاهایی که موکل التزام می­پذیرد: 1) التزام با اجازه بعدی 2) التزام به هزینه­های نگه­داری 3) التزام به اعمال وکیل قبل از عزل. اما تعهدات وکیل نسبت به طرف قرارداد: درست است که او بیگانه محسوب می­شود، ولی در فقه حنفی، پاره­ای حقوق عقد، مستقیمانه به وکیل بر می­گردد و نسبت به طرف قرارداد او مسوول شمرده می­شود، در حقوق امامیه نیز، در صورتی که وکیل «تضمین تنفیذ» یا «تضمین اجرا» نموده باشد، آثار عقد بر دوش او می­نشیند.

ث- بسا که وکالت، زوال و انحلال می­پذیرد، این فروریزی و درهم شکنی عواملی دارد:

1- عزل موکل: موکل هرگاه خواست می­تواند وکیل را برکنار نموده و عقد وکالت را انحلال دهد. پایان دهی به این رابطه حقوقی، آزادانه و دلخواهی است، نیازی به به دلیل و توجیه ندارد. شرط نفوذ آن «اعلام عزل» به وکیل است، ولی در فقه حنفی، «تعلق نگرفتن حق دیگری» هم به آن فزوده شده است.

2- استعفای وکیل: نفوذ استعفا در فقه امامیه وابسته به هیچ شرطی نیست، اما از نگاه فقه حنفی، همان دو شرط «عزل»، این­جا نیز باید فراهم گردد.

3- فوت موکل یا وکیل: به محض مرگ وکیل یا موکل، وکالت زوال می­پذیرد، اما فقه حنفی، فروشکنی وکالت را منوط به «عدم تعلق حق دیگری» کرده است.

4- جنون و اغمای موکل یا وکیل: فقه امامیه، «جنون» و «اغما» را از اسباب زوال وکالت دانسته و تفاوتی میان طولانی یا کوتاهی مدت اغما و اطباقی یا ادواری بودن جنون، علم و جهل وکیل ننهاده است. قانون مدنی ایران، نامی از «اغما» نیاورده و آن را سبب انحلال وکالت نمی­داند.

فقه حنفی، تنها «جنون اطباقی» را موجب نابودی وکالت شمرده، نه «جنون ادواری» و نه «اغما» را. قانون مدنی افغانستان، به موارد فوق، تصریح نکرده، ولی به طور کلی از «زوال اهلیت» نام برده است.

5- حجر موکل یا وکیل: از نگاه حقوق ایران، هرگاه موکل محجور گردد، در مواردی که تصرف او ممنوع شده است، وکالت منحل می­شود. فقه حنفی، «عجز» را نیز همانند «حجر دانسته است.

6- «نابودی متعلق وکالت»: موضوعات گوناگونی مانند «انجام مورد وکالت»، «ایجاد عمل ناسازگار با وکالت» توسط موکل، در «نابودی متعلق وکالت» جا می­گیرد که هر کدام آن­ها سبب زوال وکالت به شمار می­رود.

7- «پایان مدت معین»: هرگاه میان موکل و وکیل برای انجام مورد وکالت، مدتی تعیین شده باشد، انقضای آن مدت، موجب انحلال وکالت است.

درفقه حنفی، «شانزده سبب» برای فروریزی و درهم شکنی وکالت ردیف شده است، که بسیاری آن­ها از مصادیق عنوان­های است که قلمی گردید.

نتیجه کلی:

« وکالت مدنی در حقوق ایران و افغانستان -و فقه جعفری و حنفی- در قواعد کلی همانند و در همه قواعد هماهنگ است».

پاورقی:

[1] - قرآن مجید؛ المزمل، 73، 9.

[2] - قرآن مجید؛ آل عمران، 3، 173.

[3] - قرآن مجید؛ ابراهیم، 14، 12.

[4] - قرآن مجید، هود، 11، 56.

[5] - ابن منظور آفریقایی مصری؛ لسان العرب، الدار المتوسطیۀ للنشر و التوزیع الجمهوریۀ التونسیه، الطبعۀ الاولی: 2005م، ج4، ص4348.

[6] - شهید اول -شمس الدین محمد بن جمال الدین مکی العاملی-؛ المعۀ الدمشقیۀ، تهران، انتشارات دار العلم، چاپ اول:1377ش، ص111. محقق حلی -ابوالقاسم نجم الدین محمد بن حسن؛ شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تعلیق و شرح: سید عبد الزهراء الحسینی، بیروت، دار الزهراء، الطبعۀ الاولی: 1991م، ج4، ص7. شهید ثانی -زین الدین العاملی-؛ مسالك الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسۀ المعارف الاسلامیه، الطبعۀ الثانیۀ:1424ق، ج 5 - ص 235. «وهو استنابة في التصرف». برای نقد تعریف نگاه شود: سید محمد حسینی شیرازی؛ الفقه کتاب الوکالۀ، بیروت، دار العلم، : الطبعۀ الثانیۀ: 1988م، ج59، ص5 و 6.

[7] - شهید ثانی -زین الدین العاملی-؛ الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعة الدمشقیۀ، بیروت، مؤسسۀ الاعلمی للمطبوعات، بی­تا، ج 4 - ص 367.

[8] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الكلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، الطبعۀ السادسۀ:1394هـ.ق، ج 27، ص 347. « وشرعاً الاستنابة المخصوصة».

[9] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، قم، موسسۀ السبطین العالمیۀ، الطبعۀ الثانیۀ: 1383، ج4، ص237: «وعند الفقهاء عقد یستنب به الانسان غیره عن نفسه فی تصرف مملوک له فی حیاته». سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، قم، مؤسسه دار الکتاب، الطبعۀ الثالثۀ:1414ق، ج20، ص237. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی، تکملۀ العروۀ الوثقی، قم، مکتبۀ الداوری، ج1، ص118.

[10] - سید عبد الاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسسۀ المنار، الطبعۀ الرابعۀ: 1416ق، ج21، ص195. «الاستنابۀ متفرعۀ علی اصل التفویض و الاعتماد الذین هما المعنی الحقیقی و العرفی للوکالۀ اولاً و بالذات».

[11] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین 4- حقوق مدنی، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم: 1382، ص107.

[12] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین 4، ص 109 و 110.

[13] - شیخ محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، اشراف: آیت ا... محمد مهدی آصفی، تحقیق: شیخ محمد ساعدی، قم، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیۀ-المعاونیۀ الثقافیۀ، الطبعۀ الاولی: 2005م، ج4، ص: 40 و 41: «اما حقیقۀ الوکالۀ فهی: عقد یفید تسلیط الغیر علی التصرف فی ماله التصرف فیه ...».

[14] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص118: «والاقوی عدم کونها من العقود، فلا یعتبر فیها القبول ...».

[15] - شیخ محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 42.

[16] - ابی­محمد محمود بن احمد العینی؛ البنایه فی شرح الهدایه، بیروت، دار الفکر، الطبعۀ الثانیۀ:1990، ج8،ص261. این تعریف را گاه با تفاوت­های زیاد در کتاب­های ذیل می­توان مشاهده نمود:

- شیخ نظام الدین و جماعۀ من علماء الهند، الفتاوی الهندیه، تصحیح سمیر مصطفی رباب، بیروت، دار الإحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی:2002م، ج3، ص599.

- عبد الغنی غنیمی؛ اللباب فی شرح الکتاب، بیروت، دار الکتب العلمیه، ج1،جزء2، ص138.

- علاء الدین سمرقندی؛ تحفۀ الفقهاء، بیروت دار الکتب العلمیه، بی­تا، ج3، ص227.

- ناصرالدین محمد بن یوسف حسینی سمرقندی، الفقه النافع، تحقیق: ابراهیم بن محمد العبود، ریاض، مکتبه العبیکان، الطبعۀ الاولی:2000م، ج3، جزء5، ص 1235.

- فخر الدین زیلعی؛ تبیین الحقایق و شرح کنز الدقائق، بیروت، دار الکتب العلمیه، الطبعۀ الاولی:2000م، ج5، ص 243.

- اسعد محمد سعید صاغرجی، الفقه الحنفی وادلته، دمشق دار الکلم الطیب، الطبعۀ الاولی:2005م، ج2، ص126.

- عبد ا... بن محمد بن مودود موصلی حنفی؛ الاختیار لتعلیل المختار، دار الدعوۀ، بی­جا، بی­تا، ج2، ص156.

- عبد الحمید محمود طهماز؛ الفقه الحنفی فی ثوبه الجدید، دمشق، دار القلم، الطبعۀ الاولی: 2000م، ج2، 430.

- علاء الدین ابی بکر بن مسعود کاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرایع، تحقیق: محمد خیر طعمه حلبی، بیروت، دار المعرفه، ، الطبعۀ الاولی:200م، ج6، ص33.

- ابی­بکر محمد بن احمد سرخسی؛ المبسوط، تحقیق سمیر مصطفی رباب، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 2002م، ج7، جزء19، ص6.

- ابن نجیم حنفی-زین الدین بن ابراهیم- ؛ البحر الرائق شرح کنزالدقائق، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 2002م، ج7، ص201.

- المجلۀ الاحکام العدلیه فی فقه المعاملات الحنفیه، ماده 1449.

- علی حیدر؛ درر الحکام شرح مجلۀ الاحکام، تعریب: فهمی حسینی، بیروت، دار الجیل، الطبعۀ الاولی:1991م، ج3، ص491.

- سلیم رستم باز لبنانی؛ شرح المجله، بیروت، دار الکتب العلمیه، بی­تا، ج2، ص796.

- منیر القاضی؛ شرح المجله، عراق، مطبعۀ العانی، الطبعۀ الاولی: 1948م، ج3، ص263.

- محمد خالد اتاسی و محمد طاهر اتاسی؛ شرح المجله، حمص، بی­تا، ج4، ص401.

- ملاعلی قاری هروی -نور الدین ابی الحسن علی بن سلطان محمد الهروی القاری- فتح باب العنایه شرح النقایه، عنایت: محمد نزار تمیم و هیثم نزار تمیم، بیروت، شرکت دار الارقم بن ابی الارقم، الطبعۀ الاولی:1997م، ج2، ص512.

- ابراهیم بن محمد حلبی؛ مجمع الانهار فی شرح ملتقی الابحار فی فروع الحنفیه، بیروت، دار الإحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی:2001م، ج3، ص244.

- عبد الرحمن الجزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، دار الفکر، الطبعۀ الاولی:2004م، ج3،ص122.

- دکتر عبد الحلیم عویس؛ موسوعه الفقه المعاصر، دار الوفاء، بی­جا، الطبعۀ الاولی:2005م، ج2، ص168.

- سید سابق؛ فقه السنه، دمشق-بیروت، دار ابن کثیر، ، الطبعۀ الثانیه: 2002م، ج3، ص264.

- وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، تهران، نشر احسان، الطبعه الثالثه:2006م، ج6، ص4055 و 4056.

- عبد الرزاق احمد السنهوری؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، بی­تا، ج7، جزء1، ص371.

کتاب­های ذیل بدون آن­که به تعریف مدونی وکالت پردازد، احکام آن را بیان داشته است:

- علی بن ابی­بکر مرغینانی؛ الهدایه، شرح بدایه المبتدی، تصحیح و تعلیق: محمد عدنان درویش، بیروت، شرکت دار الارقم بن ابی الارقم، بی­تا، ج2، جزء3، ص135 به بعد.

- محمد امین بن عمر بن عبدالعزیز عابدین دمشقی؛ رد المحتار علی الدر المختار -معروف بحاشیۀ ابن عابدین-، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 1998م، ج8، ص210 به بعد.

[17] - زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5،، ص 243. «أَيْ التَّصَرُّفُ الْجَائِزُ الْمَعْلُومُ هَذَا فِي الشَّرِيعَةِ ... ».

[18] - محقق حلی؛ شرائع الاسلام، ج4، ص7 و8. شهید اول؛ لمعه الدمشقی، ص111. شهید ثانی؛ الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعة الدمشقیۀ، بیروت، ج 4، ص 367. . - سید عبد الاعلی سبزواری؛ مهذب الاحكام ج21، ص195. و هم­چنین:

- محقق حلي، أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلى؛ المختصر النافع في فقه الامامية، تهران، مؤسسه البعثه، الطبعة الثالثه: 1410ق. ص154.

- سید علی طباطبایی؛ ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، مشهد، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، الطبعۀ الاولی: 1420ق، ج10، ص53. این فقیه صریحانه می­نگارد: «الوکالۀ عبارۀ عن الایجاب و القبول الدالین علی الاستنابۀ فی التصرف».

- یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره فی احکام العترۀ الطاهره، تحقیق و تعلیق: محمد تقی ایروانی، تصحیح: یوسف بقاعی، بیروت، دار الأضواء، الطبعۀ الثالثۀ:1993م، ج22، ص5.

- علامه حلی -ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر اسدی- ؛ قواعد الاحکام، قم، مؤسسۀ النشر الاسلامی، الطبعۀ الاولی: 1418ق، ج2، ص349.

- علامه حلی؛ مختلف الشیعه، قم، مؤسسۀ النشر الاسلامی، الطبعۀ الاولی:1415ق، ج6، ص 18 به بعد.

- علامه حلی؛ تذکرۀ الفقهاء، المکتب المرتضویه لإحیاء آثار الجعفریه، بی­تا، بی­جا، ج2، ص113.

- محقق ثانی -علی بن حسین کرکی- ؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، الطبعۀ الاولی: 1410ق، ج8، ص 179 به بعد.

- سید محمد جواد حسینی عاملی؛ مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، اشراف علی الفهارس: علی اصغر مروارید، بیروت، دار التراث، الطبعۀ الاولی: 1998م، ج16، ص815 به بعد.

- باقر ایروانی؛ دروس تمهدیۀ فی الفقه الاستدلالی، قم، موسسۀ الفقه للطباعۀ و النشر، الطبعۀ الثانیۀ:1420ق، ج2، ص201.

- امام خمینی -روح ا... موسوی- ؛ تحریر الوسیله، بیروت، سفارۀ الجمهوریۀ الاسلامیۀ الایرانیۀ، الطبعۀ الاولی:1987، ج2، ص39.

- خویی، سید ابوالقاسم موسوی؛ منهاج الصالحین، قم، مهر، الطبعۀ الثامنۀ و العشرون: 1410ق. ج2، ص200.

[19] - محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج4، ص42.

[20] - محمد حسین نجفی، جواهر الکلام، ج27، ص 351: «و ماوقع من بعض متأخرین -ممن لایبالی بما هو کالضروری عند الاصحاب من انکار کون الوکالۀ من سنخ العقود أصلاً- لاینبغی الاصغاء الیه، بل تسوید الورق فی رده من السرف و التبذیر».

[21] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص118.

[22] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص119: «لو قال: وکّلتک فی بیع داری، فباعه، صح بیعه. و الظاهر ذلک و إن غفل عن قصد النیابۀ».

[23] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین 4، ص 126.

[24] - علامه حلی، تذکره، ج2، ص115. این فقیه می­نگارد:« والقبول يطلق على معنيين أحدهما الرضي والرغبة فيما فوضه إليه ونقيضه الرد والثاني اللفظ الدال عليه على النحو المعتبر في البيع وساير المعاملات ويعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول ... اما بالمعنى الثاني وهو القبول اللفظي فالوجه عندنا انه لا يشترط لأنه إباحة ورفع حجر فأشبه إباحة الطعام لا يفتقر إلى القبول اللفظي». برای دیدن نقد «کفایت رضایت باطنی» نگاه شود: سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص239.

[25] - فقهای امامیه تقارن میان ایجاب و قبول را لازم نمی­بینند: شهید اول؛ لمعه الدمشقی، ص111. شهید ثانی؛ الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعة الدمشقیۀ، ج4، ص367 و 368.

[26] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص118: «لو کانت من العقود، لزم مقارنه القبول لایجابها، مع انه یجوز توکیل من لیس حاضراً و یبلغه الخبر بعده».

[27] - محقق ثانی، جامع المقاصد، ج8، ص179.

[28] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 351: «{ لو تأخر القبول عن الايجاب } فيها { لم يقدح في الصحة } ولو إلى سنة فصاعدا مستدلين عليه بمعلومية الصحة نصا وفتوى { إن الغائب يوكل و } لا ريب في أن { القبول يتأخر } وبالنصوص المتضمنة للأمر لأشخاص في بلاد نائية بإنفاذ طلاق وتزويج وبيع وشراء ونحو ذلك . ولكن فيه : إنا لم نجد في شئ منها ما يقتضي كونه وكالة ، بل يمكن أن يكون جميعه من باب الأمر والاعلام والإذن ونحو ذلك ، فلا ينبغي أن يستفاد منه صحة تأخير القبول في الوكالة حتى في الحاضر الذي يقول لآخر وكلتك أو أنت وكيلي فيسكت ثم يقول بعد سنة مثلا قبلت مما هو غير جار مجرى الخطاب العربي فلا ينبغي التأمل في فساد الاستدلال المزبور ».

[29] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص133 و 134.

[30] - شهید ثانی؛ مسالک الافهام، ج5، ص 239-238. « ولا بد في تحققه من ايجاب دال على القصد ، كقوله : " وكلتك " أو " استنبتك " أو ما شاكل ذلك . ولو قال : " وكلتني " فقال : نعم ، أو أشار بما يدل على الإجابة ، كفى في الايجاب . وأما القبول فيقع باللفظ كقوله : " قبلت " أو " رضيت " أو ما شابهه . وقد يكون بالفعل كما إذا قال : " وكلتك في البيع " فباع».

[31] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص128-130.

[32] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 33: «وَأَمَّا بَيَانُ رُكْنِ التَّوْكِيلِ .فَهُوَ الْإِيجَابُ وَالْقَبُولُ فَالْإِيجَابُ مِنْ الْمُوَكِّلِ أَنْ يَقُولَ : " وَكَّلْتُكَ بِكَذَا " أَوْ " افْعَلْ كَذَا " أَوْ " أَذِنْتُ لَكَ أَنْ تَفْعَلَ كَذَا " وَنَحْوُهُ .وَالْقَبُولُ مِنْ الْوَكِيلِ أَنْ يَقُولَ : " قَبِلْتُ " وَمَا يَجْرِي مَجْرَاهُ ، فَمَا لَمْ يُوجَدْ الْإِيجَابُ وَالْقَبُولُ لَا يَتِمُّ الْعَقْدُ ؛ وَلِهَذَا لَوْ وَكَّلَ إنْسَانًا بِقَبْضِ دَيْنِهِ فَأَبَى أَنْ يَقْبَلَ ، ثُمَّ ذَهَبَ الْوَكِيلُ فَقَبَضَهُ لَمْ يَبْرَأْ الْغَرِيمُ ؛ لِأَنَّ تَمَامَ الْعَقْدِ بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُولِ ، وَكُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا يَرْتَدُّ بِالرَّدِّ قَبْلَ وُجُودِ الْآخَرِ ، كَمَا فِي الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ».

[33] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 356. محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص 240. شهید ثانی؛ مسالک الافهام، ج5، ص244، «وهي عقد جائز من طرفيه ، فللوكيل أن يعزل نفسه ، مع حضور الموكل ومع غيبته. وللموكل أن يعزل ، بشرط أن يعلمه العزل . ولو لم يعلمه لم ينعزل بالعزل». شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، 369. یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، ص15. امام خمینی؛ تحریر الوسیله، ج2، ص44. سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج2، ص243. خویی، منهاج الصالحین، ج2، ص200.

[34] - علی بن ابی­بکر مرغینانی؛ الهدایه، شرح بدایه المبتدی، تصحیح و تعلیق: محمد عدنان درویش، بیروت، شرکت دار الارقم بن ابی الارقم، بی­تا، ج2، جزء3، ص149 و 150. عبد الحمید محمود طهماز؛ الفقه الحنفی فی ثوبه الجدید، ج2، ص 446. کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص «الْوَكَالَةَ عَقْدٌ غَيْرُ لَازِمٍ». ابن عابدین؛ حاشیه رد المحتار، ج8، ص244.

[35] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص 4114.

[36] - جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعۀ، ج3، 148 و 149. زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص308.

[37] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 112 و 113. برای صحت وکالت بدون اجرت و با اجرت، مراجعه شود: سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص223.

[38] - دکتر عبد الحلیم عویس؛ موسوعۀ الفقه المعاصر ج2، ص169: «والاصل فی الوکاله ان تکون بغیر اجرٍ، فإن کانت بأجر کان الوکیل اجیراَ، وسرت علیه احکامه سواءٌ کان اجیراً خاصاً او عاماً».

[39] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص111 و112. سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص195.

[40] - عبد الرزاق احمد سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، ص 374 و 375.

[41] - - عبد الرزاق احمد سنهوری؛ الوسیط، ج7،جزء1، ص 376.

[42] - همان.

[43] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 114 و 115.

[44] - دکتر سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، ص 377.

[45] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 115.

[46] - دکتر سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1،ص 386 و387

[47] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 347.

[48] - شهید ثانی، شرح لمعه، «و خرج بقید ... وبالتصرف الوديعة ، فإنها استنابة في الحفظ خاصة». سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص237.

[49] - سید عبد الاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص195 196.

[50] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 117

[51] - دکتر سنهوری، الوسیط، ج7، جزء1، ص 383-385.

[52] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 115 و 116.

[53] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص118. محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص237. سید عبدالاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص195.

[54] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 347.

[55] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص118. سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص237.

[56] - المجله الاحکام العدلیه، ماده1450: «الرساله هی تبلیغ احد کلام الآخر لغیره من دون أن یکون له دخل فی التصرف و یقال للمبلغ: رسول، و لصاحب الکلام: مرسل، و للآخر: مرسل الیه».

[57] - علی حیدر؛ درر الحکام شرح مجله الاحکام، ج3، ص495. هم چنین تبیین الحقائق شرح کنز الدقائق، ج5، ص245: « أَنَّ الْوَكِيلَ لَا يُضِيفُ الْعَقْدَ إلَى الْمُوَكِّلِ وَالرَّسُولَ لَا يَسْتَغْنِي عَنْ إضَافَتِهِ إلَى الْمُرْسِلِ وَإِلَيْهِ الْإِشَارَةُ فِي قَوْله تَعَالَى { يَا أَيُّهَا الرَّسُولُ بَلِّغْ } وَقَوْلِهِ { وَمَا أَنْتَ عَلَيْهِمْ بِوَكِيلٍ } نَفَى الْوَكَالَةَ وَأَثْبَتَ الرِّسَالَةَ».

[58] - سلیم رستم باز لبنانی؛ شرح المجله، ج2، ص772. شرح کنز الدقائق، ج5، ص 245: « وَبِخِلَافِ الرِّسَالَةِ بِالِاسْتِقْرَاضِ ؛ لِأَنَّ الرِّسَالَةَ مَوْضُوعَةٌ لِنَقْلِ عِبَارَةِ الْمُرْسِلِ ؛ لِأَنَّ الرَّسُولَ مُعَبِّرٌ وَالْعِبَارَةُ مِلْكُ الْمُرْسِلِ فَقَدْ»

[59] - شیخ محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 42 و 43: «اما الرساله فهی اجنبیه عن الوکاله کلیه؛ لأنها من قبیل آله الصماء الحاکیه لصوت الغیر و کلامه من دون حقٍّ فی التصرف اصلاً، فلاداعی لذکرها فی ماده 1450».

[60] -قرآن مجید، کهف/18، 19.

[61] - سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، 238: « فان هذه وكالة ، واحتمال كونه من الاذن لا من الوكالة يدفعه ان ظاهره توكيل احدهم في الشراء بمالهم للجميع ، ولكنه مختص بالامم السابقة ، ومع ذلك فليس في الاية ما يشهد بانها كانت مشروعة في مذهبهم كي يستصحب».

[62] - قرآن مجید؛ نساء/3، 35.

[63] - قرآن مجید؛ یوسف/12، 55.

[64] - برای دیدن روایات پیرامون وکالت، نگاه شود: حر عاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، تحقیق: مؤسسۀ آل البیت لإحیاء التراث، قم، مهر، الطبعۀ الثانیۀ:1372ش، ج19، ص161 به بعد. بخاری، محمد بن اسماعیل؛ صحیح بخاری، بیروت، دارالفکر: 1981م، ج3، ص 60 بعد.

[65] - شیخ طوسی؛ المبسوط، ج2، ص360.

[66] - ر. ک. علامه حلی؛ تذکرۀ الفقهاء، ج2، ص 113 و 114.

[67] - سرخسی، المبسوط، ج7،جزء 19، ص6 می­خوانیم: « وَأَمَّا السُّنَّةُ فَمَا رُوِيَ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ { أَنَّهُ وَكَّلَ حَكِيمَ بْنَ حِزَامٍ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ بِشِرَاءِ الْأُضْحِيَّةِ ، وَبِهِ وَكَّلَ عُرْوَةَ الْبَارِقِيَّ فَلَمَّا سَأَلَ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ شَيْئًا أَعْطَاهُ عَلَامَةً ، وَقَالَ : ائْتِ وَكِيلِي بِخَيْبَرَ لِيُعْطِيَكَ مَا سَأَلْتنِي بِهَذِهِ الْعَلَامَةِ } وَالدَّلِيلُ عَلَيْهِ : الْحَدِيثُ الَّذِي بَدَأَ بِهِ مُحَمَّدٌ - رَحِمَهُ اللَّهُ - الْكِتَابَ وَرَوَاهُ أَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ - رَحِمَهُمَا اللَّهُ - عَنْ سَالِمٍ...». عینی؛ البنایه فی شرح الهدایه، ج8، ص 261 - 263.

[68] - شهید ثانی؛ مسالک الافهام، ج5، ص237. صاغرجی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج2، 125 و 126. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص406

[69] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 346. « و لا ريب في مشروعيتها بل لعله من ضرورة الدين ، فلا حاجة إلى الاستدلال عليه بقوله تعالى ( 1 ) " فليأتكم برزق منه " ( 2 ) " واذهبوا بقميصي هذا " كي يناقش بعدم كون الثاني من الوكالة ، بل والأول المحتمل أنه من الإذن لا منها كما ستعرف تفصيل ذلك».

[70] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص 4061. زیلعی؛ تبیین الحقایق، ج5، 243: «وَلِأَنَّ الْإِنْسَانَ قَدْ يَعْجِزُ عَنْ مُبَاشَرَةِ التَّصَرُّفَاتِ وَعَنْ حِفْظِ مَالِهِ فَيَحْتَاجُ إلَى الِاسْتِعَانَةِ بِغَيْرِهِ أَشَدَّ الِاحْتِيَاجِ فَيَكُونُ مَشْرُوعًا دَفْعًا لِلْحَرَجِ». سرخسی؛ ج7، جزء19، ص6.

[71] - حاشیه ابن عابدین؛ ج8، ص213.

[72] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص241. جزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، ص127.

[73] - سید عبدالاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص209.

[74] - سمرقندی، تحفۀ الفقهاء، ج3، 132.

[75] - علی حیدر؛ درر الحکام شرح مجله الاحکام، ج3، ص515. منیر القاضی؛ شرح المجله، ج3، ص271. سید عبدالاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص209.

[76] - مسعود انصاری و دکتر محمدعلی طاهری؛ دانشنامه حقوق خصوصی، ج3، ص2207.

[77] - علامه حلی؛ تذکره الفقاء، ج2، ص114. « ولا بد في الوكالة من عقد مشتمل على ايجاب وقبول ومن موكل يصدر عنه الايجاب ومن وكيل يصدر عنه القبول ومن أمر تقع الوكالة فيه فأركان الوكالة أربعة».

[78] - کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص 33. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4056 و 4057.

[79] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم: 1383، ج1، ص282-286 و 325-333. سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، 391 به بعد.

[80] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 348. « ولا بد في تحققه من إيجاب دال على القصد كقوله : وكلتك أو استنبتك أو ما شاكل ذلك . ولو قال : وكلتني } على الاستفهام التقريري أو التحقيقي { فقال : نعم } وقال : قبلت بعد قوله نعم { أو أشار بما يدل على الإجابة كفى في الايجاب . وأما القبول : فيقع باللفظ كقوله : قبلت أو رضيت أو ما شابهه ، وقد يكون بالفعل ، كما إذا قال : وكلتك في البيع فباع »

[81] - دکتر میر سید حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص 293. این همان سخنی است که پاره­ای فقها نوشته­اند: « لا يكفي في تحقق الوكالة العلم بالرضا الباطني في التصرف وان كان الرضا فعليا فضلا عما لو كان تقديريا ، بل لابد له من مظهر من قول أو فعل . نعم يكفي في جواز التصرف من حيث الحرمة التكليفية فيجوز اكل ماله مع العلم برضاه باطنا ، لكن لو علم بانه راض باطنا ببيع داره لا ينفذ بيعه بل يكون فضوليا». سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص121.

[82] - سید جواد حسینی عاملی؛ مفتاح الکرامه، ج16، ص821.

[83] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 33. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4056.

[84] - در الفتاوی الهندیه، ج3، ص599 می­خوانیم: «... و قبول الوکیل لیس بشترط لصحۀ الوکالۀ استحساناً و لکن اذا رد الوکالۀ ترتد ...». و جزیری الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، ص132: « و لایشترط لتحقق الوکالۀ ان تکون الصیغۀ مشتملۀ علی قبول الوکیل و لکن اذا ردّ الوکالۀ ترتد».

[85] - علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص514.

[86] - محمد حسین کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج4، ص 48.

[87] - ماده 1451: « ... لو قال الموکّل: وکلتک، و ردّ الوکیل بقوله: لا اقبل، ثم باشر إجراء الموکّل به لایصح تصرفه».

[88] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 135.

[89] - دکتر میر سید حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص 294.

[90] - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج1، ص 327.

[91] - دکتر کاتوزیان، همان، ص 328.

[92] - دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها، تهران، مجد، چاپ سوم: 1382، ص 66.

[93] - دکتر مهدی شهیدی، همان، ص 66-69.

[94] - شهید ثانی، مسالک، ج5، ص239 و 240. علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص350. سید علی طباطبایی؛ ریاض، ج10، ص 55 و 56. یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، ص 11 و 12.

[95] - شیخ مرتضی انصاری؛ کتاب المکاسب، اعداد: لجنۀ تحقیق تراث الشیخ الأعظم (مجمع الفکر الاسلامی)، قم، مؤسسۀ الهادی، الطبعۀ الاولی:1418ق، ج3، ص 170 به بعد.

[96] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج22، ص 253: «أما التنجيز فالظاهر أنه لا إشكال كما لا خلاف في عدم صحة غير المنجز ، بل عن تمهيد القواعد الاجماع على ذلك ، بل قيل إنه يلوح من كشف اللثام سواء كان تعليقا على متوقع الحصول أو متيقنة ، لا لأن الانشاء لا يقبله ، ضرورة قبول الأوامر ونحوها له بل الوصية والظهار ونحوهما ، بل لمنافاته ما دل على سببية العقد الظاهر في ترتب مسببه عليه حال وقوعه ، فتعليق أثره بشرط من المتعاقدين دون الشارع معارض لذلك ، بل هو شبه إثبات حكم شرعي من غير أهله ، وللشك في شمول الآية ونحوها له».

[97] - دکتر سید حسین صفایی؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی2 -قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چاپ سوم:1384، ص28 و29.

[98] - دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها، ص 73-75.

[99] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص 239. و محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 51 و 51: «... والضابط أنه إن جعل القید أو الشرط للهیئۀ و الانشاء بطلت، و ان جعله للمادۀ و المُنشأ صحت». هم­چنین آقای خویی، در منهاج الصالحین، ج2، ص 200 می­نگارند: « يشترط فيها التنجيز فلو علقها على شرط غير حاصل حال العقد أو مجهول الحصول حينه فالظاهر الصحة ويصح تصرف الوكيل حينئذ عند تحقيق الشرط».

[100] - دکتر مهدی شهیدی؛ تشکیل قراردادها، ص 74.

[101] - دکتر سید حسین صفایی؛ قواعد عمومی قراردادها، ص29.

[102] - شیخ محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص352. علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص350. شهید ثانی؛ مسالک، ج5، ص240 و 241.

[103] - کاسانی؛ بدائع الصنائع؛ ج6، ص33. «ثُمَّ رُكْنُ التَّوْكِيلِ قَدْ يَكُونُ مُطْلَقًا ؛ وَقَدْ يَكُونُ مُعَلَّقًا بِالشَّرْطِ ، نَحْوُ أَنْ يَقُولَ : " إنْ قَدِمَ زَيْدٌ ؛ فَأَنْتَ وَكِيلِي فِي بَيْعِ هَذَا الْعَبْدِ " وَقَدْ يَكُونُ مُضَافًا إلَى وَقْتٍ بِأَنْ يَقُولَ : " وَكَّلْتُكَ فِي بَيْعِ هَذَا الْعَبْدِ غَدًا " ، وَيَصِيرُ وَكِيلًا فِي الْغَدِ فَمَا بَعْدَهُ ، وَلَا يَكُونُ وَكِيلًا قَبْلَ الْغَدِ ؛ لِأَنَّ التَّوْكِيلَ إطْلَاقُ التَّصَرُّفِ ، وَالْإِطْلَاقَاتُ مِمَّا يَحْتَمِلُ التَّعْلِيقَ بِالشَّرْطِ وَالْإِضَافَةَ إلَى الْوَقْتِ كَالطَّلَاقِ ، وَالْعَتَاقِ وَإِذْنِ الْعَبْدِ فِي التِّجَارَةِ ، وَالتَّمْلِيكَاتُ كَالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ وَالْإِبْرَاءِ عَنْ الدُّيُونِ ، وَالتَّقْيِيدَاتُ كَعَزْلِ الْوَكِيلِ ، وَالْحَجْرِ عَلَى الْعَبْدِ الْمَأْذُونِ ، وَالرَّجْعَةُ ، وَالطَّلَاقُ الرَّجْعِيُّ لَا يَحْتَمِلُ ذَلِكَ . هم چنین وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4057.

[104] - سلیم رستم باز لبنانی؛ شرح المجله، ج2، ص773.

[105] - منیر القاضی؛ شرح المجله، ج3، ص270.

[106] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص131.

[107] - دکتر مهدی شهیدی؛ تشکیل قراردادها، ص 231.

[108] - دکتر سید حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها، ص114.

[109] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص142.

[110] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص34.

[111] - محمدحسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص387.

[112] - شهید ثانی؛ مسالک، ج5، ص260. بعد از نقل عبارت « ولو بلغ عشرا جاز أن يوكل فيما له التصرف فيه ، كالوصية والصدقة والطلاق ، على رواية». می­نگارد: «نباءً علی جواز تصرفه فی هذه الاشیاء مباشرۀ فجازت الاستنابۀ. والاقوی المنع منهما».

[113] - علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص184: «... فلایصح توکیل الصبی و إن کان ممیزاً و بلغ عشراً مطلقاً علی رأی». محقق ثانی؛ جامع المقاصدف ج8، 184.

[114] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص134. محمدحسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص387.

[115] - محمدحسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص389.

[116] - دکتر میر سید حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص269.

[117] - محمد حسین کاشف الغطاء،؛ تحریر مجله الاحکام، ج4، ص56.

[118] - عینی؛ البنایه فی شرح الهدایه، ج8، 273-275.

[119] - ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص 214. جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، ص 124. کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص34: « أَمَّا الَّذِي يَرْجِعُ إلَى الْمُوَكِّلِ فَهُوَ أَنْ يَكُونَ مِمَّنْ يَمْلِكُ فِعْلَ مَا وَكَّلَ بِهِ بِنَفْسِهِ ؛ لِأَنَّ التَّوْكِيلَ تَفْوِيضُ مَا يَمْلِكُهُ مِنْ التَّصَرُّفِ إلَى غَيْرِهِ ، فَمَا لَا يَمْلِكُهُ بِنَفْسِهِ ، كَيْفَ يَحْتَمِلُ التَّفْوِيضَ إلَى غَيْرِهِ ؟ فَلَا يَصِحُّ التَّوْكِيلُ مِنْ الْمَجْنُونِ ، وَالصَّبِيِّ الَّذِي لَا يَعْقِلُ أَصْلًا ؛ لِأَنَّ الْعَقْلَ مِنْ شَرَائِطِ الْأَهْلِيَّةِ أَلَا تَرَى أَنَّهُمَا لَا يَمْلِكَانِ التَّصَرُّفَ بِأَنْفُسِهِمَا ؟ وَكَذَا مِنْ الصَّبِيِّ الْعَاقِلِ بِمَا لَا يَمْلِكُهُ بِنَفْسِهِ ، كَالطَّلَاقِ ، وَالْعَتَاقِ ، وَالْهِبَةِ ، وَالصَّدَقَةِ ، وَنَحْوِهَا مِنْ التَّصَرُّفَاتِ الضَّارَّةِ الْمَحْضَةِ ، وَيَصِحُّ بِالتَّصَرُّفَاتِ النَّافِذَةِ : كَقَبُولِ الْهِبَةِ ، وَالصَّدَقَةِ ، مِنْ غَيْرِ إذْنِ الْمَوْلَى ؛ لِأَنَّهُ مِمَّا يَمْلِكُهُ بِنَفْسِهِ بِدُونِ إذْنِ وَلِيِّهِ ، فَيَمْلِكُ تَفْوِيضَهُ إلَى غَيْرِهِ بِالتَّوْكِيلِ .وَأَمَّا التَّصَرُّفَاتُ الدَّائِرَةُ بَيْنَ الضَّرَرِ وَالنَّفْعِ : كَالْبَيْعِ ، وَالْإِجَارَةِ ؛ فَإِنْ كَانَ مَأْذُونًا لَهُ فِي التِّجَارَةِ يَصِحُّ مِنْهُ التَّوْكِيلُ بِهَا ؛ لِأَنَّهُ يَمْلِكُهَا بِنَفْسِهِ وَإِنْ كَانَ مَحْجُورًا يَنْعَقِدُ مَوْقُوفًا عَلَى إجَازَةِ وَلِيِّهِ ، وَعَلَى إذْنِ وَلِيِّهِ بِالتِّجَارَةِ أَيْضًا ، كَمَا إذَا فَعَلَ بِنَفْسِهِ ؛ لِأَنَّ فِي انْعِقَادِهِ فَائِدَةً ، لِوُجُودِ الْمُجِيزِ لِلْحَالِ ، وَهُوَ الْوَلِيُّ .».

[120] - دکتر میر حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص296.

[121] - علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص350. جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص238. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص 394: «تصح وكالة المحجور عليه لتبذير أو فلس } لا لأنهما كما في المسالك - يجوز أن يليا لأنفسهما بعض الأفعال ، فتصح وكالتهما فيها بل في غيرها - إذ هو كما ترى ، خصوصا اضرابه ، بل لأن لهما مباشرة ذلك بأنفسهما ضرورة معلومية عدم حرمة ذلك عليهما وإنما هما ممنوعان من التصرف في مالهما»

[122] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص144-147.

[123] - محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 56.

[124] - شهید اول، اللمعۀ الدمشقیه، ص111.

[125] - کاسانی؛ بدائع الصنائع؛ ج6، ص34: «وَأَمَّا الَّذِي يَرْجِعُ إلَى الْوَكِيلِ فَهُوَ أَنْ يَكُونَ عَاقِلًا ، فَلَا تَصِحُّ وَكَالَةُ الْمَجْنُونِ ، وَالصَّبِيِّ الَّذِي لَا يَعْقِلُ ، لِمَا قُلْنَا .وَأَمَّا الْبُلُوغُ ، وَالْحُرِّيَّةُ ، فَلَيْسَا بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ الْوَكَالَةِ ، فَتَصِحُّ وَكَالَةُ الصَّبِيِّ الْعَاقِلِ ، وَالْعَبْدِ ، مَأْذُونَيْنِ كَانَا أَوْ مَحْجُورَيْنِ وَهَذَا عِنْدَ أَصْحَابِنَا .

وَقَالَ الشَّافِعِيُّ - رَحِمَهُ اللَّهُ - وَكَالَةُ الصَّبِيِّ غَيْرُ صَحِيحَةٍ ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُكَلَّفٍ ، وَلَا تَصِحُّ وَكَالَةُ الْمَجْنُونِ .( وَلَنَا ) مَا رُوِيَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ { لَمَّا خَطَبَ أُمَّ سَلَمَةَ قَالَتْ : إنَّ أَوْلِيَائِي غُيَّبٌ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَقَالَ : صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَيْسَ فِيهِمْ مَنْ يَكْرَهُنِي ثُمَّ قَالَ لِعَمْرِو ابْنِ أُمِّ سَلَمَةَ : قُمْ فَزَوِّجْ أُمَّكَ مِنِّي فَزَوَّجَهَا مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَكَانَ صَبِيًّا } وَالِاعْتِبَارُ بِالْمَجْنُونِ غَيْرُ سَدِيدٍ ؛ لِأَنَّ الْعَقْلَ شَرْطُ أَهْلِيَّةِ التَّصَرُّفَاتِ الشَّرْعِيَّةِ ، وَقَدْ انْعَدَمَ هُنَاكَ وَوُجِدَ هُنَا ؛ فَتَصِحُّ وَكَالَتُهُ كَالْبَالِغِ إلَّا أَنَّ حُقُوقَ الْعَقْدِ مِنْ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ ، تَرْجِعُ إلَى الْوَكِيلِ إذَا كَانَ بَالِغًا ، وَإِذَا كَانَ صَبِيًّا تَرْجِعُ إلَى الْمُوَكِّلِ ، لِمَا نَذْكُرُ فِي مَوْضِعِهِ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى»

[126] - سرخسی؛ المبسوط، ج7، جزء19، ص42 به بعد. جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، ص125.

[127] - نظام الدین و جماعت از علما؛ الفتاوی الهندیه، ج3، ص601 به بعد. وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4064.

[128] - حلبی؛ مجمع الانهار، ج3، ص238 و 239.

[129] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص149.

[130] - دکتر حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص297.

[131] علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص354.

[132] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص377.

[133] - محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 67: «أن ضابطه مالایصح فیه التوکیل هو: کل عمل علم من الشارع اعتبار المباشره فیه علی وجه خاص». هم چنین: محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص378. شهید ثانی؛ الروضۀ البهیۀ شرح اللمعۀ الدمشقیۀ، ج4، ص371 و 372. دکتر حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص298.

[134] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص132. این قول را کاشف الغطا، در تحریر المجله، ج4، صفحه 58 با عبارت «فقد یقال» نقل می­کند و نمی­پذیرد: «لکنّک خبیر بأن أصاله عدم اعتبار قید المباشره إنما یجدی او یجری حیث یکون هناک عموم او اطلاق فی المورد الخاص، أمّا مع عدمه فلا مجال لذلک الأصل أصلاً».

[135] - دکتر کاتوزیان، عقود معین4، ص153.

[136] - محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص 59-60.

[137] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص378. سید عبدالاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص205.

[138] - الوسائل، الباب-2- من ابواب احکام الوکاله، ح1 و باب اول از همان باب، ح1.

[139] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص134: « تجوز النيابة في جميع العقود اللازمة والجائزة من البيع والصلح والاجارة والوقف والرهن والقرض والضمان والحوالة والكفالة والاقالة والنكاح والوكالة والوديعة والعارية والمضاربة والشركة وغيرها ، وكذا في جميع الايقاعات من الطلاق والعتق والتدبير والكتابة ، وكذا في مثل الفسخ والرد والاجازة وقبض والعوض والمعوض ، واستيفاء الحقوق واثباتها واستيفاء الحدود لآدمي أو لله واثبات حدود الآدميين بل حدود الله ، والقول بالمنع في الاخير ضعيف». ابن إدريس حلي، محمد؛ السرائر، قم، مؤسسة النشر الاسلامي الطبعة : الثانية: 1410ق، ج2. ص82 و 83.

[140] - شیخ طوسی؛ المبسوط، ج2، 364.

[141] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص381: ««نعم ظاهر قوله عليه السلام (الوسائل الباب - 1 - من أبواب احياء الموات الحديث - 5 - 6 ) " من أحيى ، أو حاز " أو نحوهما اعتبار قصد الفعل بعنوان الاستيلاء عليه ، والادخال تحت سلطانه الذي هو الملك عرفا في ترتب الملك شرعا ، فهو حينئذ من الأسباب الشرعية ، في حصول الملك ، ولا مانع من جريان النيابة فيه ، كغيره من الأسباب لعموم الوكالة كما هو واضح بأدنى تأمل». امام خمینی؛ تحریر الوسیله، ج2، ص42.

[142] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص154 و 155.

[143] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص240.

[144] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص377 و 378: «قد يستفاد من التأمل في كلام الأصحاب أن الأصل جواز الوكالة في كل شئ ، كما يومي إلى ذلك ذكر الدليل فيما لا تصح فيه من النص على اعتبار المباشرة ونحوها ، مما يمنع من الوكالة دون ما صحت فيه ، ولعل مرجع ذلك إلى دعوى اشتراط المباشرة ونحوها مما يمنع الوكالة ، والأصل عدمها . ولا يكفي في امتناعها ثبوت مشروعيته حال المباشرة ، فإن ذلك لا ينافي عموم ما دل على جواز الوكالة ، إنما ينافيه اعتبارها شرطا ، وأصالة عدم الوكالة قد انقطع بثبوت مشروعيتها ، كغيره من العقود ، بل الظاهر الاكتفاء في اثبات عمومها بنحو ‹ صفحه 378 › قول الصادق عليه السلام في صحيح ابن سالم ( 1 ) " أن الوكيل إذا وكل ثم قام عن المجلس فأمره ماض أبدا ، والوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل " . وقوله في الصحيحين ( 2 ) أيضا " من وكل رجلا على إمضاء أمر من الأمور فالوكالة ثابتة أبدا ، حتى يعلمه بالخروج منها ، كما أعلمه بالدخول فيها " ونحو ذلك».

[145] - دکتر سید حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص298.

[146] - مرغینانی؛ الهدایه شرح بدای المبتدی، ج2، جزء3، ص 135. سمرقندی؛ الفقه النافع، ج3، جزء5، ص1235.

[147] - جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، 125.

[148] - زیلعی؛ تبیین الحقایق شرح کنز الدقائق، ج5، ص 246 به بعد.

[149] - سمرقندی؛ تحفۀ الفقهاء، ج3، ص 227 به بعد. عینی؛ البنایه، ج8، ص266 به بعد. سرخسی؛ المبسوط، ج7، جزء19، ص108 به بعد. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4066-4070.

[150] - کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص 36 و37.

[151] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص 4077. جزیری، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، ص125.

[152] - سیدعلی طباطبایی؛ ریاض المسایل، ج10، ص65. محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص239.

[153] - دکتر حسن امامی؛ حقوق مدنی، ج2، ص297.

[154] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 150 و151.

[155] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 151.

[156] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص239. «فلو وکل غیره فی طلاق امرأه سینکحها أو بیع عقار سیشتریه أو قبض دین سیستدینه و ما أشبه لم یصحّ؛ لأنه لا یتمکن من فعل ذلک بنفسه فلاینتظم فیه اقامه غیره». - سیدعلی طباطبایی؛ ریاض المسایل، ج10، ص65. علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص353.

[157] - محمدحسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص358. «أن جعله وكيلا عنه ونائبا منابه فيما هو أهل له ، ولو بايجاد سببه المتأخر ، عن حال العقد صح، ... من غير فرق بين الموجود والمتجدد له من ملك وغيره . وحينئذ له أن يبيع ما يدخله في ملكه بإرث وهبة وغيرهما ، ولعل من ذلك وكلاء الأئمة ونوابهم سيما وكلاء الناحية ووكلاء المجتهدين في زمن الغيبة على ما يتجدد من حق الخمس والزكاة وغير ذلك مما هو راجع إلى الإمام عليه السلام فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع لم أجد من أحاط به».

[158] - سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، ج 16، ص871 و 872.

[159] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 152.

[160] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص 4065. ماده 1457 المجله مقرر داشته است: «یشترط أن یکون الموکل مقتدراً علی ایفاء الموکل به ...».

[161] - زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص244. الفتاوی الهندیه، ج3، ص599. ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص214.

[162] - عینی؛ البنایه شرح الهدایه، ج8، ص273.

[163] - سمر قندی؛ الفقه النافع؛ ج3، جزء5، ص 1236. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص 4065. جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، 125.

[164] - سید علی طباطبایی؛ ریاض المسایل، ج10، ص67. علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص355.

[165] - محقق ثانی، جامع المقاصد، ج8، ص221.

[166] - سید عبد الاعلی سبزواری؛ مهذب الاحکام، ج21، ص210: «یعتبر فی الموکل فیه التعیین ولو با الاطلاق و او التعمیم؛ فإنهما ایضاً نحو من التعیین ...». یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، ص39 به بعد.

[167] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص 135.

[168] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص239.

[169] - شیخ طوسی؛ الخلاف، ج3، ص350. قاضي ابن البراج، عبد العزيز بن البراج الطرابلسي؛ جواهر الفقه، اعداد: ابراهيم البهادري ، مؤسسة سيد الشهداء ( ع ) اشراف: العلامة الشيخ جعفر السبحاني، قم،مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين، الطبعة الاولى: 1411ق. ص80.

[170] - علامه حلی؛ مختلف الشیعه، ج6، ص37. شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص371.

[171] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 156 و157.

[172] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 156 و157.

[173] - ماده 1468 المجله: «یلزم أن یکون الموکل به معلوماً بمرتبه یکون إیفاء الوکاله قابلاً ...». زیلعی؛ تبیین الحقائق؛ ج5، 251.

[174] - جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، 122. زیلعی؛ تبیین الحقائق؛ ج5، 276. صاغرجی؛ الفقه الحنفی وادلته، ج2، 129.

[175] - سنهوری، الوسیط، ج7، جزء1،ص451.

[176] - دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین4، ص 163 و164.

[177] - محمد حسن نجی؛ جواهر الکلام، ج2، ص 371 و 372: « و على كل حال فقد ذكر غير واحد من الأصحاب بل لا أجد خلافا فيه بين من تعرض له ، إن { اطلاق الوكالة في البيع يقتضي } الإذن في { تسليم المبيع ، لأنه من واجباته } باعتبار اقتضائه إزالة ملك البايع عن المبيع. وإدخاله في ملك ‹ صفحه 372 › المشتري ويجب على مدخل الملك التسليم ، لأنه من حقوقه ، ولكن لا يسلمه حتى يقبض الثمن من له قبضه من المالك أو مأذونه ، رعاية لمصلحة المالك ، فلو سلم المبيع حينئذ قبله فتعذر أخذه من المشتري ضمن لتضييعه إياه بالتسليم ». باید توجه داشت که در صورت فوق، وکیل ضامن قیمت واقعی است نه بهای مورد توافق با خریدار، چون تفریط مربوط به آن نشده است.

[178] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص129.

[179] - دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین4، ص 165.

[180] - سمرقندی؛ الفقه النافع، ج3، جزء5، ص1237 و 1238. عینی، البنایه، ج8، ص277 به بعد. علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص548 به بعد.

[181] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 53. « الْوَكِيلُ هَلْ يَمْلِكُ الْحُقُوقَ ؟ جُمْلَةُ الْكَلَامِ فِيهِ : أَنَّ الْمُوَكَّلَ بِهِ نَوْعَانِ : نَوْعٌ لَا حُقُوقَ لَهُ ، إلَّا مَا أَمَرَ بِهِ الْمُوَكِّلُ ، كَالْوَكِيلِ بِتَقَاضِي الدَّيْنِ ، وَالتَّوْكِيلِ بِالْمُلَازَمَةِ وَنَحْوِهِ .وَنَوْعٌ لَهُ حُقُوقٌ كَالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ وَالنِّكَاحِ وَالْخُلْعِ وَنَحْوِهِ .( أَمَّا ) التَّوْكِيلُ بِالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ : فَحُقُوقُهَا تَرْجِعُ إلَى الْوَكِيلِ ، فَيُسَلَّمُ الْمَبِيعَ ، وَيَقْبِضُهُ وَيَقْبِضُ الثَّمَنَ وَيُطَالِبُ بِهِ وَيُخَاصِمُ فِي الْعَيْبِ وَقْتَ الِاسْتِحْقَاقِ».

[182] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 53. « وَالْأَصْلُ أَنَّ كُلَّ عَقْدٍ لَا يَحْتَاجُ فِيهِ إلَى إضَافَتِهِ إلَى الْمُوَكِّلِ وَيَكْتَفِي فِيهِ بِالْإِضَافَةِ إلَى نَفْسِهِ ، فَحُقُوقُهُ رَاجِعَةٌ إلَى الْعَاقِدِ كَالْبِيَاعَاتِ وَالْأَشْرِبَةِ .وَالْإِجَارَاتِ وَالصُّلْحِ الَّذِي هُوَ فِي مَعْنَى الْبَيْعِ ، فَحُقُوقُ هَذِهِ الْعُقُودِ تَرْجِعُ لِلْوَكِيلِ وَعَلَيْهِ ، وَيَكُونُ الْوَكِيلُ فِي هَذِهِ الْحُقُوقِ كَالْمَالِكِ ، وَالْمَالِكُ كَالْأَجْنَبِيِّ حَتَّى لَا يَمْلِكَ الْمُوَكِّلُ مُطَالَبَةَ الْمُشْتَرِي مِنْ الْوَكِيلِ بِالثَّمَنِ وَلَوْ طَالَبَهُ فَأَبَى لَا يُجْبَرُ عَلَى تَسْلِيمِ الثَّمَنِ إلَيْهِ».

[183] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 53.

[184] - عینی، البنایه، ج8، ص277 به بعد. سرخسی؛ المبسوط، ج7، جزء19، ص 93 به بعد.

[185] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص241: «ولیس للوکیل أن یوکّل غیره إلاّ بتصریح مو الموکّل، أو بإذن عامّ، کما لو قال له: فوّضت الأمر الیک فافعل ماشئت».

[186] - محقق ثانی؛ جامع المقاصد، ج8، 192.

[187] - یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، 476 به بعد. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص388. « وليس للوكيل أن يوكل } عن الموكل { إلا بإذن منه } بصريح اللفظ أو ظاهره ، أو قرينة حال أو مقال ، بلا خلاف ولا إشكال ، بل الاجماع بقسميه عليه ، ضرورة أن مجرد وكالته على البيع مثلا لا يقتضي وكالته ، بل ولا الإذن في ايقاع عقد الوكالة عنه للغير ، أو الإذن له في ذلك كما هو واضح ، وليس هو كالوصي الذي وصايته ولاية ، لا استنابة ، فيجوز له الوكالة عن نفسه إلا مع نص الموصي على المنع ، لعموم».

[188] - شیخ طوسی؛ المبسوط، ج2، ص371. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص421 و 422.

[189] - محقق ثانی؛ جامع المقاصد، ج8، ص186 به بعد. شهید ثانی، شرح لمعه، ج4، ص375 به بعد. علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص351.

[190] - ر. ک. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص421 و 422.

[191] - علامه؛ تذکره، ج2، ص117.

[192] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص171 و172. هم­چنین شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص374.

[193] - موصلی؛ الاختیار لتعلیل المختار، ج2، ص163. علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص571 به بعد.

[194] - جزیری؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، ج3، 148.

[195] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4095 و 4096.

[196] - المجله، ماده 1466: «... فعلی هذا الحال، للوکیل أن یوکّل غیره و یکون وکیلاً للموکل لا للوکیل، و لاینعزل بعزل الوکیل الأوّل أو بوفاته».

[197] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 173.

[198] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص243.

[199] - یوسف بحرانی، الحدائق الناضره، ج22، ص63 به بعد. محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص72.

[200] - سید محمد کاظم یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص141.

[201] - محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص72.

[202] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص406.

[203] - محمد حسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص72.

[204] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص242.

[205] - عینی؛ البنایه، ج8، ص344 به بعد. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4112.

[206] - کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص 53: «... ( وَأَمَّا ) الْوَكِيلَانِ بِالْخُصُومَةِ ، فَكُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا يَتَصَرَّفُ بِانْفِرَادِهِ عِنْدَ أَصْحَابِنَا الثَّلَاثَةِ ، وَعِنْدَ زُفَرَ لَا يَنْفَرِدُ .( وَجْهُ ) قَوْلِهِ أَنَّ الْخُصُومَةَ مِمَّا يَحْتَاجُ ، إلَى الرَّأْيِ ، وَلَمْ يَرْضَ بِرَأْيِ أَحَدِهِمَا ، فَلَا يَمْلِكُهَا أَحَدُهُمَا دُونَ صَاحِبِهِ.( وَجْهُ ) قَوْلِ أَصْحَابِنَا الثَّلَاثَةِ: أَنَّ الْغَرَضَ مِنْ الْخُصُومَةِ إعْلَامُ الْقَاضِي بِمَا يَمْلِكُهُ الْمُخَاصِمُ ، وَاسْتِمَاعُهُ وَاجْتِمَاعُ الْوَكِيلِينَ عَلَى ذَلِكَ يُخِلُّ بِالْإِعْلَامِ وَالِاسْتِمَاعِ ؛ لِأَنَّ ازْدِحَامَ الْكَلَامِ يُخِلُّ بِالْفَهْمِ ، فَكَانَ إضَافَةُ التَّوْكِيلِ إلَيْهِمَا تَفْوِيضًا لِلْخُصُومَةِ إلَى كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ، فَأَيُّهُمَا خَاصَمَ كَانَ تَمْثِيلًا ، إلَّا أَنَّهُ لَا يَمْلِكُ أَحَدُهُمَا الْقَبْضَ دُونَ صَاحِبِهِ وَإِنْ كَانَ الْوَكِيلُ بِالْخُصُومَةِ يَمْلِكُ الْقَبْضَ عِنْدَنَا ؛ لِأَنَّ اجْتِمَاعَهُمَا عَلَى الْقَبْضِ مُمْكِنٌ فَلَا يَكُونُ رَاضِيًا بِقَبْضِ أَحَدِهِمَا بِانْفِرَادِهِ».

[207] - علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص362. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص421. «لاخلاف بين المسلمين ولا إشكال في أن { الوكيل } سواء كان بجعل أو غيره كما هو صريح بعض وظاهر الباقين { أمين } بالنسبة إلى أنه { لا يضمن ما تلف في يده إلا مع التفريط أو التعدي } كغيره من الأمناء الذين قد عرفت الدليل على عدم ضمانهم من النص والاجماع ».

[208] - سید کاظم یزدی، تکملۀ عروۀ الوثقی؛ ج1، ص 146:« إذا تعدي ثم عاد كما لو لبس الثوب الموكل في بيعه ثم نزعه وتاب أو فرط في حفظه ثم عاد إلى حفظه فهل يبقى على الضمان الحاصل بالتعدي أو التفريط أولا ؟ ظاهر المشهور ذلك وقد صرحوا به في الوديعة وأنه إذا أخرجها من الحرز ثم أعادها إليه بقى على الضمان فلو تلف بآفة سماوية يكون عليه عوضه ، وهو مشكل لان المفروض عدم بطلان الوكالة بذلك ، وكذا في الوديعة والعارية لان من أحكام المذكورات عدم الضمان فالقدر الخارج هو التلف حال التعدي أو التفريط ولا مجرى للاستصحاب بعد تحقق عنوان ما لا ضمان معه». خویی، منهاج الصالحین، ج2، ص201.

[209] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص179.

[210] - کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج4، ص 69 و 70.

[211] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4109.

[212] - علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص358. شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص379.، سید علی طباطبایی؛ ریاض المسایل، ج10، ص80 و81. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص126و 129: « لا يجوز للوكيل أن يتعدى عما عينه الموكل في متعلق الوكالة من حيث الجنس ، والنوع ، والصنف ، والشخص ، والوصف ، والقدر ، والعين ، والذمة ، والنقد ، والنسيئة»

[213] - سید علی طباطبایی؛ ریاض المسایل، ج10، ص356.

[214] - شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص 379 . محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص398 به بعد. سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص126-130.

[215] - خالد الاتاسی؛ شرح المجله، ج4، ص489. عینی؛ البنایه، ج8، ص299 به بعد. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4107: «وواجبات الوکیل بالبیع: التقید بالقیود و مراعاه الشروط المبنیه فی الوکاله المقیده، و مراعاه العرف والعاده فی الوکاله المطلقه» و «فإن خالف الوکیل شروط الموکل کان عند الحنفیه مشتریاً لنفسه».

[216] - علامه حلی؛ مختلف الشیعه، ج6، ص23. محقق ثانی؛ جامع المقاصد، ج8، ص192. محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص241: «علی الوکیل أن یحرص بدقّه علی مصلحه الموکل». سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص127.

[217] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 182 نقل از سید کاظم یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی؛ ج1، ص 127: « ... وكذا الحال في مسألة المصلحة والمفسدة فانه إذا مشى الوكيل في مراعاة المصلحة على المتعارف فتبين الخلاف لخفاء جهاتها لا يحكم ببطلان معاملته بل غاية ما يكون ثبوت الخيار مع وجود موجبه»

[218] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص366. « وعلى كل حال فكل تصرف من الوكيل يقع على خلاف مصلحة الموكل كالبيع بدون ثمن المثل أوبه مع وجود الباذل أو شراء المعيب يكون فضوليا حينئذ».

[219] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 182 و183.

[220] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص366: « نعم لا بأس بما يتسامح به من الزيادة والنقصان في مثل ذلك المبيع ، بل لعل ذلك أجمع من ثمن المثل ، لعدم انضباطه بالنسبة إلى ذلك ، كما أنه ينبغي تقييد ذلك أيضا بما إذا لم يوجد الباذل للأزيد والأنقص ، وإلا وجب مراعاته ، للشك في الإذن له بغيره معه . بل قد يحتمل وجوب ذلك عليه ، فيما لو اتفق الباذل بعد البيع أو الشراء في مدة الخيار ، فينفسخ مقدمة لذلك ، للزوم مراعاة المصلحة للمالك».

[221] - هبه زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4107: «الشراء بأقل مماعیّنه له المؤکل؛ لأنه خلاف الی خیر».

[222] - محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج27، ص429. « ... بناء على جواز اتحاد الموجب والقابل ، كما هو المشهور بل المجمع عليه بين المتأخرين بل عن التذكرة الاجماع عليه في ثلاثة مواضع ، لاطلاق الأدلة وعمومها ، وخصوص ما ورد منه في الجد والأب والوصي وبعض النصوص».

[223] - شیخ یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، ص28.

[224] - محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج27، ص429-431.

[225] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص168.

[226] - صاغرجی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج2، ص130. وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج5، ص4096.

[227] - برهان الدین مرغینانی؛ الهدایه شرح بدایه البتدی، ج2،جزء3، ص143. وهبه زحیلی؛ همان. صاغرجی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج2، ص133. عینی؛ البنایه، ج8، ص324. ملاعلی قاری؛ فتح باب العنایه، ج2، ص516.

[228] - سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، ص501-504.

[229] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص246.

[230] - سید محمد حسینی شیرازی؛ الفقه کتاب الوکالۀ، ج59، ص306 به بعد. محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص424. - شیخ یوسف بحرانی؛ الحدائق الناضره، ج22، ص22 به بعد.

[231] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص426: «كل من في يده مال لغيره } ممن تتوجه له الدعوى به ولو غصبا لا مثل الزكاة والخمس { أو في ذمته } كذلك { فله أن يمتنع من التسليم حتى يشهد صاحب الحق بالقبض } حال وقوعه { ويستوي في ذلك ما يقبل قوله في رده وما لا يقبل إلا ببينة ، هربا من الجحود المفضي إلى الدرك أو اليمين». سید محمد حسینی شیرازی؛ الفقه- کتاب الوکالۀ، ص304 به بعد.

[232] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، میزان، چاپ یازدهم:1384، ص443.

[233] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص183 و184.

[234] - وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4109.

[235] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص177-179.

[236] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص127: « والظاهر أنه يستحق الجعل الذي جعله له أو اجرة المثل لعمله لان عمله محترم ، وإن كان باطلا لعروض المبطل للوكالة ، وكذا لو وكله في عمل يتوقف على مقدمات فأتى بها ثم بطلت الوكالة قبل العمل فانه يستحق الجعل أو اجرة المثل بالنسبة إلى ما عمل من المقدمات ، إلا أن يكون الجعل على نفس ذلك العمل».

[237] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص187.

[238] - سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، ص521 و 522.

[239] - سنهوری؛ الوسیط، ج7، جزء1، ص531.

[240] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص187.

[241] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص189.

[242] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص190 191.

[243] - - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص141. محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص242: «ولایجب علی الوکیل تسمیۀ الموکل فی المعاملات، إلا ...».

[244] - محمدحسین کاشف الغطاء؛ تحریر المجله، ج4، ص66-68.

[245] -ر.ک. زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص247- 251. سمرقندی، الفقه النافع، ج3، جزء5، ص127 و 128. وهبه زحیلی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج5، 4104.

[246] - المجله، ماده 1461 و 172.

[247] - ر.ک. وهبه زحیلی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج5، 4109

[248] - کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص53.

[249] - شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص370. برای دیدن اختلافات نگاه شود به الحدائق الناضره، ج22، ص18به بعد. محقق حلی، مختصر النافع، ص154.

[250] - علامه حلی؛ قواعد الاحکام، ج2، ص364. شیخ طوسی؛ خلاف، ج3، ص342. دو قول را نقل می­کند.

[251] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام ج27، ص358. « آخر فلا خلاف أيضا { و } لا إشكال في أن { للموكل أن يعزله } لكن { بشرط أن يعلمه العزل و } حينئذ ف { لو لم يعلمه لم ينعزل بالعزل وقيل : } كما عن النهاية والقاضي والحلبي وابني حمزة وزهرة { إن تعذر إعلامه فأشهد } عليه { انعزل بالعزل والاشهاد } بل عن الأخير الاجماع عليه . وقيل : كما في قواعد الفاضل أنه ينعزل بالعزل أيضا وإن لم يعلمه على رأي ، وقد حكاه غير واحد عنه . { و } على كل حال فلا ريب في أن { الأول أظهر }.

[252] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص136.

[253] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص136.

[254] - علی بن ابی­بکر مرغینانی؛ الهدایه شرح بدایه المبتدی، ج2، جزء3، ص149. ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص244. زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص308. عینی؛ البنایه، ج8، ص375 به بعد.

[255] - سمرقندی؛ تحفۀ الفقهاء، ج3، ص230.

[256] کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص 60. «( مِنْهَا ) : عَزْلُ الْمُوَكِّلِ إيَّاهُ وَنَهْيُهُ ؛ لِأَنَّ الْوَكَالَةَ عَقْدٌ غَيْرُ لَازِمٍ ، فَكَانَ مُحْتَمِلًا لِلْفَسْخِ بِالْعَزْلِ وَالنَّهْيِ وَلِصِحَّةِ الْعَزْلِ شَرْطَانِ : أَحَدُهُمَا عِلْمُ الْوَكِيلِ بِهِ ؛ لِأَنَّ الْعَزْلَ فَسْخٌ لِلْعَقْدِ ، فَلَا يَلْزَمُ حُكْمُهُ إلَّا بَعْدَ الْعِلْمِ بِهِ ، كَالْفَسْخِ فَإِذَا عَزَلَهُ وَهُوَ حَاضِرٌ انْعَزَلَ ، - وَكَذَا لَوْ كَانَ غَائِبًا فَكَتَبَ إلَيْهِ كِتَابَ الْعَزْلِ ، فَبَلَغَهُ الْكِتَابُ ، وَعَلِمَ بِمَا فِيهِ ، انْعَزَلَ ؛ لِأَنَّ الْكِتَابَ مِنْ الْغَائِبِ كَالْخِطَابِ مِنْ الْحَاضِرِ ؛ وَكَذَلِكَ لَوْ أَرْسَلَ إلَيْهِ رَسُولًا ، فَبَلَّغَ الرِّسَالَةَ .وَقَالَ : إنَّ فُلَانًا أَرْسَلَنِي إلَيْكَ ، وَيَقُولُ : إنِّي عَزَلْتُكَ عَنْ الْوَكَالَةِ ، فَإِنَّهُ يَنْعَزِلُ كَائِنًا مَا كَانَ الرَّسُولُ عَدْلًا كَانَ أَوْ غَيْرَ عَدْلٍ ، حُرًّا كَانَ أَوْ عَبْدًا ، صَغِيرًا كَانَ أَوْ كَبِيرًا ، بَعْدَ أَنْ بَلَّغَ الرِّسَالَةَ عَلَى الْوَجْهِ الَّذِي ذَكَرْنَا ؛ لِأَنَّ الرَّسُولَ قَائِمٌ مَقَامَ الْمُرْسِلِ مُعَبِّرٌ وَسَفِيرٌ عَنْهُ فَتَصِحُّ سِفَارَتُهُ بَعْدَ أَنْ صَحَّتْ عِبَارَتُهُ عَلَى أَيِّ صِفَةٍ كَانَ .وَإِنْ لَمْ يَكْتُبْ كِتَابًا ، وَلَا أَرْسَلَ رَسُولًا ، وَلَكِنْ أَخْبَرَهُ بِالْعَزْلِ رَجُلَانِ عَدْلَانِ كَانَا أَوْ غَيْرَ عَدْلَيْنِ أَوْ رَجُلٌ وَاحِدٌ عَدْلٌ ، يَنْعَزِلُ فِي قَوْلِهِمْ جَمِيعًا ، سَوَاءٌ صَدَّقَهُ الْوَكِيلُ أَوْ لَمْ يُصَدِّقْهُ إذَا ظَهَرَ صِدْقُ الْخَبَرِ ؛ لِأَنَّ خَبَرَ الْوَاحِدِ مَقْبُولٌ فِي الْمُعَامَلَاتِ .فَإِنْ لَمْ يَكُنْ عَدْلًا فَخَبَرُ الْعَدْلَيْنِ أَوْ الْعَدْلِ أَوْلَى ، وَإِنْ أَخْبَرَهُ وَاحِدٌ غَيْرُ عَدْلٍ : فَإِنْ صَدَّقَهُ يَنْعَزِلُ بِالْإِجْمَاعِ ، وَإِنْ كَذَّبَهُ لَا يَنْعَزِلُ وَإِنْ ظَهَرَ صِدْقُ الْخَبَرِ فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ .وَعِنْدَهُمَا يَنْعَزِلُ إذَا ظَهَرَ صِدْقُ الْخَبَرِ وَإِنْ كَذَّبَهُ .( وَجْهُ ) قَوْلِهِمَا أَنَّ الْإِخْبَارَ عَنْ الْعَزْلِمِنْ بَابِ الْمُعَامَلَاتِ ، فَلَا يُشْتَرَطُ فِيهِ الْعَدَدُ ، وَلَا الْعَدَالَةُ كَمَا فِي الْإِخْبَارِ فِي سَائِرِ الْمُعَامَلَاتِ .( وَجْهُ ) قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ الْإِخْبَارَ عَنْ الْعَزْلِ لَهُ شِبْهُ الشَّهَادَةِ ؛ لِأَنَّ فِيهِ الْتِزَامَ حُكْمِ الْمُخْبَرِ بِهِ وَهُوَ الْعَزْلُ ، وَهُوَ لُزُومُ الِامْتِنَاعِ مِنْ التَّصَرُّفِ ، وَلُزُومُ الْعُهْدَةِ فِيمَا يَتَصَرَّفُ فِيهِ بَعْدَ الْعَزْلِ ، فَأَشْبَهَ الشَّهَادَةَ ؛ فَيَجِبُ اعْتِبَارُ أَحَدِ شُرُوطِهَا وَهُوَ الْعَدَالَةُ أَوْ الْعَدَدُ».

[257] - همان: « وَعَلَى هَذَا الِاخْتِلَافِ : الشَّفِيعُ إذَا أَخْبَرَهُ بِالْبَيْعِ وَاحِدٌ غَيْرُ عَدْلٍ فَلَمْ يُصَدِّقْهُ ، وَلَمْ يَطْلُبْ الشُّفْعَةَ حَتَّى ظَهَرَ عِنْدَهُ صِدْقُ الْخَبَرِ فَهُوَ عَلَى شُفْعَتِهِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَعِنْدَهُمَا بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ».

[258] - زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص310. ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص245وهبه زحیلی؛ الفقه الاسلامی و ادلته، ج5، ص4115.

[259] - المجله، ماده 1521 و کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص 61: «وَالثَّانِي - أَنْ لَا يَتَعَلَّقَ بِالْوَكَالَةِ حَقُّ الْغَيْرِ ، فَأَمَّا إذَا تَعَلَّقَ بِهَا حَقُّ الْغَيْرِ فَلَا يَصِحُّ الْعَزْلُ بِغَيْرِ رِضَا صَاحِبِ الْحَقِّ ؛ لِأَنَّ فِي الْعَزْلِ إبْطَالَ حَقِّهِ مِنْ غَيْرِ رِضَاهُ وَلَا سَبِيلَ إلَيْهِ ، وَهُوَ كَمَنْ رَهَنَ مَالَهُ عِنْدَ رَجُلٍ بِدَيْنٍ لَهُ عَلَيْهِ أَوْ وَضَعَهُ عَلَى يَدَيْ عَدْلٍ ، وَجَعَلَ الْمُرْتَهَنَ أَوْ الْعَدْلَ مُسَلَّطًا عَلَى بَيْعِهِ ، وَقَبْضِ ثَمَنِهِ عِنْدَ حِلِّ الْأَجَلِ ، فَعَزَلَ الرَّاهِنُ الْمُسَلَّطَ عَلَى الْبَيْعِ ، لَا يَصِحُّ بِهِ عَزْلُهُ لِمَا ذَكَرْنَا».

[260] - ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص247. صاغرجی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج2، ص132.

[261] - محمدحسین کاشف الغطاء، تحریر المجله، ج4، ص96. زیلعی؛ تبیین الحقائق، ج5، ص308 و 309.

[262] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام ج27، ص356.

[263] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص201.

[264] - محمد حسن نجفی؛ جواهر الکلام ج27، ص356.

[265] - المجله، ماده 1522. علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص644 و 665.

[266] - المجله، ماده 1524. علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص646

[267] - عبد الحمید محمود طهماز؛ الفقه الحنفی فی ثوبه الجدید، ج2، ص446. ابن عابدین، رد المحتار، ج8، ص245.

[268] - دکتر سید مرتضی قاسم زاده، به نقل سایت حقوق­ ایران، موسسه کورس سلطانمحمدی.

[269] - دکتر کاتوزیان؛ قواعد عمومی قراردادها، ج3، ش571. برای دیدن نظر حنفی، نگاه شود: تبیین الحقائق، ج5، ص309 و311 به بعد.

[270] - همان.

[271] - باقر ایروانی؛ دروس تمهدیۀ فی الفقه الاستدلالی، ج2، ص206.

[272] - دکتر سید مرتضی قاسم زاده، به نقل سایت حقوق­ ایران، موسسه کورس سلطانمحمدی.

[273] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، ج1، ص123. سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص 246: «إذا شرط الوكالة على نحو شرط النتيجة في ضمن عقد لازم فالمشهور انها لازمة . واستدلوا له : بان الوكالة وان كانت جائزة الا انها تلزم إذا جائت من قبل الشرط . توضيح ما افادوه : ان الدليل دل على ان عقد الوكالة من العقود الجائزة يجوز فسخه ، فالجواز من آثار العقد لا من احكام الوكالة من حيث هي ، وعليه فإذا شرط الوكالة على نحو شرط النتيجة بناء على صحة شرط النتيجة كما هو الحق يكون السبب حينئذ هو الشرط ، وهو لازم بمقتضى ادلة لزوم الشرط»

[274] - دکتر ناصر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص205.

[275] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تكملة العروة الوثقى، ج1، ص125.

[276] - دکتر سید مرتضی قاسم زاده، به نقل سایت حقوق­ایران، موسسه کورس سلطانمحمدی.

[277] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکملۀ العروۀ، ج1، ص 124: مسألة 13 «.... وإذا شرطت في العقد الجائز لزم العمل بالشرط مادام العقد باقيا . نعم يجوز فسخ العقد فتنفسخ الوكالة أيضا ، ولكن الظاهر المشهور كونها جائزة حينئذ ولو مع بقاء العقد ، ويمكن حمل كلامهم على ما ذكرنا وإلا فلا وجه له ، وإذا اشترط على الوكيل عدم عزل نفسه لزم أيضا فلا يجوز له حينئذ ترك العمل بمقتضى الوكالة» در توجیه کلام مشهور، سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص 246: نوشته است: « ... والظاهر ان الحكم كذلك فيما لو شرطها في عقد جائز بناء على ان الشرط في ضمنه لازم الوفاء مادام بقاء العقد. له ان يفسخ العقد فيبطل الشرط، ولعله يكون هذا هو مراد المشهور حيث ذهبوا الى ان الوكالة المشترطة في ضمن عقد جائز جائزة».

[278] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص207 208.

[279] - ، سید محمد صادق حسینی روحانی؛ فقه الصادق، ج20، ص 246: « ولو شرط في ضمن عقد الوكالة ان لا يعزله ، فالظاهر انه يجب عليه عدم العزل ، فهل ينعزل لو عزله ؟ الظاهر عدم الا نعزال ، لا من جهة حرمة العزل فان حرمة العقد والايقاع لا تستلزم الفساد وكذا الفسخ ، ولا لما قيل من انه خلاف مقتضى الشرط ، فانه ان كان الشرط عدم الانعزال بالعزل كان شرطا خلاف الكتاب والسنة ، وان كان عدم العزل فغاية مقتضاه وجوب ذلك فلا يجوز العزل ، اما عدم تأثير العزل فهو خارج عن الشرط ، بل لان مقتضى العمومات كون الوكالة كسائر العقود لازمة، خرج عنها ما لو لم يشترط عدم العزل بمقتضى النصوص الخاصة المتقدمة، فتبقى صورة الاشتراط داخلة تحت العمومات. وبذلك يندفع ما اورد على لزوم الوكالة حينئذ بالدور بدعوى ان لزوم الشرط موقوف على بقاء الوكالة ، وبقاء الوكالة موقوف على لزومه وان كان هو غير وارد حتى على الوجهين الاولين ، فان لزومه ؟ ليس موقوفا على بقاء الوكالة بل على ايقاع عقدها، وقد حصل».

[280] - سید محمد کاظم طباطبایی یزدی؛ تکمله عروه، ج1، ص 125: « ومنها : موت الموكل على المشهور المدعي عليه بالاجماع ، وربما يستدل عليه بأن مناط جواز تصرف الوكيل هو الاذن وتنقطع بالموت " فيه " أن حدوث الاذن كاف فيه ولذا لو وكله ثم سهى عن توكيله بالمرة بحيث لم يبق في خزانة خياله أيضا نفذ تصرفه عليه وأيضا له أن يقول : أنت وكيلي في حياتي وبعد موتي . غاية الامر أن يدخل في عنوان الوصية أيضا بالنسبة إلى ما بعد الموت وبأن المال بعد موته ينتقل إلى الورثة فيتوقف التصرف على إذنهم . وفيه : أنه قد لا يكون متعلقا بالمال وأيضا لا يتم بالنسبة إلى الثلث الراجع أمره إليه - مع أن الاقوى أن له أن يتصرف في ماله بعد موته بازيد من الثلث أيضا بمثل البيع بثمن المثل .

[281] - محمد حسین نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص360.

[282] - شهید ثانی؛ شرح لمعه، ج4، ص370. محمد حسین نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص360. «وعلى كل حال فلا خلاف فيما أجده في بطلان تصرف الوكيل حينئذ بعد الموت وإن لم يعلم موته ، كما في غيره من الفواسخ ، ولا يقاس شئ منها على مسألة العزل ، لحرمة القياس عندنا».

[283] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص 210 و211.

[284] - دکتر سید مرتضی قاسم زاده، به نقل سایت حقوق­دانان ایران، موسسه سلطانعلی محمدی.

[285] - ر. ک. دکتر کاتوزیان، عقود معین4، ص211-213.

[286] - ابن عابدین، رد المحتار، ج8، ص247.

[287] - کاسانی؛ بدائع الصنائع، ج6، ص61 و62. «( وَمِنْهَا ) مَوْتُ الْمُوَكِّلِ ؛ لِأَنَّ التَّوْكِيلَ بِأَمْرِ الْمُوَكِّلِ وَقَدْ بَطَلَتْ أَهْلِيَّةُ الْآمِرِ بِالْمَوْتِ فَتَبْطُلُ الْوَكَالَةُ عَلِمَ الْوَكِيلُ بِمَوْتِهِ أَمْ لَا. ... ( وَمِنْهَا ) مَوْتُ الْوَكِيلِ لِأَنَّ الْمَوْتَ مُبْطِلٌ لِأَهْلِيَّةِ التَّصَرُّفِ». سمرقندی؛ الفقه النافع، ج3، جزء5، ص124. عینی؛ البنایه، ج8، ص379.

[288] - محمد حسین نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص362.

[289] - عینی؛ البنایه، ج8، 380. سرخسی؛ المبسوط، ج7، جزء19، ص15-17.

[290] - کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص61.

[291] - محمد حسین نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص363.

[292] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص213 و214.

[293] - ابن عابدین؛ رد المحتار، ج8، ص248. کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص62.

[294] - برهان الدین مرغینانی؛ الهدایه شرح بدایه المبتدی، ج2، جزء3، ص150.

[295] - دکتر کاتوزیان؛ عقود معین4، ص214.

[296] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص 245. محمد حسین نجفی؛ جواهر الکلام، ج27، ص364 و 365.

[297] - برهان الدین مرغینانی؛ الهدایه شرح بدایه المبتدی، ج2، جزء3، ص150. کاسانی، بدائع الصنائع، ج6، ص62 و63.

[298] - وهبه زحیلی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج5، ص 4116و 4118و 4120.

[299] - محمد جواد مغنیه؛ فقه الامام جعفر الصادق، ج4، ص245.

[300] - محقق ثانی؛ جامع المقاصد، ج8، ص275.

[301] - وهبه زحیلی؛ الفقه الحنفی و ادلته، ج5، ص4119.

[302] - علی حیدر؛ درر الحکام، ج3، ص642 و 644.

فهرست منابع:

الف- کتاب­های متون:

1- قرآن مجید.

2- حر عاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، تحقیق: مؤسسۀ آل البیت لإحیاء التراث، قم، مهر، الطبعۀ الثانیۀ:1372ش، ج19.

3- بخاری، محمد بن اسماعیل؛ صحیح بخاری، بیروت، دارالفکر: 1981م، ج3.

4- قانون مدني افغانستان (مصوب 1355).

5- قانون مدني ايران (مصوب 1307ش).

6- قانون اساسي جمهوري اسلامي افغانستان (مصوب1382ش).

7- المجله، (مجلۀ الاحكام العدلیه -فقه المعاملات فی مذهب الحنفی-) عنایت: بسام عبد الوهاب الجائی، بیروت، دار ابن حزم: 2004م.

ب- کتاب­های فارسی:

8- امامی، میر سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ شانزدهم:1382، ج2.

9- امیدی، جليل؛ مقدمه‌اي بر تاريخ حقوق، تهران، نشر احسان، چاپ اول: 1383.

10- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی؛ دانشنامه حقوق خصوصی، تهران، محراب فکر، چاپ اول:1384، ج3.

11- شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها، تهران، مجد، چاپ سوم: 1382.

12- صفایی، سید حسین؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، میزان، چاپ سوم: 1384.

13- قاسم زاده، سید مرتضی؛ سایت حقوق­ ایران، موسسه کورس سلطان محمدی.

14- کاتوزیان، ناصر؛ عقود معین 4- حقوق مدنی، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ چهارم: 1382.

15- ــــ ؛ قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، میزان، چاپ یازدهم:1384.

16- ــــ ؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم: 1383، ج1،

17- گرجی، ابوالقاسم؛ تاريخ فقه و فقها، تهران، سمت، چاپ پنجم:1382.

18- محمصاني، صبحی؛ فلسفه قانونگذاري در اسلام، ترجمه اسماعيل گلستاني، ناشر كتاب‌فروشي يزداني، بي‌تا.

پ- کتاب­های فقه امامیه:

19- ابن إدريس حلي، محمد؛ السرائر، قم، مؤسسة النشر الاسلامي الطبعة : الثانية: 1410ق، ج2.

امام خمینی، روح ا... موسوی؛ تحریر الوسیله، بیروت، سفارۀ الجمهوریۀ الاسلامیۀ الایرانیۀ، الطبعۀ الاولی:1987، ج2.

20- انصاری، مرتضی؛ کتاب المکاسب، اعداد: لجنۀ تحقیق تراث الشیخ الأعظم (مجمع الفکر الاسلامی)، قم، مؤسسۀ الهادی، الطبعۀ الاولی:1418ق، ج3.

21- ایروانی، باقر؛ دروس تمهدیۀ فی الفقه الاستدلالی، قم، موسسۀ الفقه للطباعۀ و النشر، الطبعۀ الثانیۀ:1420ق، ج2.

22- بحرانی، یوسف؛ الحدائق الناضره فی احکام العترۀ الطاهره، تحقیق و تعلیق: محمد تقی ایروانی، تصحیح: یوسف بقاعی، بیروت، دار الأضواء، الطبعۀ الثالثۀ:1993م، ج22.

23- حسینی عاملی، سید محمد جواد؛ مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، اشراف علی الفهارس: علی اصغر مروارید، بیروت، دار التراث، الطبعۀ الاولی: 1998م، ج16.

24- خویی، سید ابوالقاسم موسوی؛ منهاج الصالحین، قم، مهر، الطبعۀ الثامنۀ و العشرون: 1410ق. ج2.

25- روحانی، سید محمد صادق حسینی؛ فقه الصادق، قم، مؤسسه دار الکتاب، الطبعۀ الثالثۀ:1414ق، ج20.

26- سبزواری موسوی، سید عبد الاعلی؛ مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسسۀ المنار، الطبعۀ الرابعۀ: 1416ق، ج21.

27- شهید اول، -شمس الدین محمد بن جمال الدین مکی العاملی-؛ المعۀ الدمشقیۀ، تهران، انتشارات دار العلم، چاپ اول:1377ش.

28- شهید ثانی -زین الدین العاملی-؛ الروضۀ البهیۀ فی شرح اللمعة الدمشقیۀ، بیروت، مؤسسۀ الاعلمی للمطبوعات، بی­تا، ج 4.

29- ـــــ ؛ مسالك الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسۀ المعارف الاسلامیه، الطبعۀ الثانیۀ:1424ق، ج 5.

30- شیرازی، سید محمد حسینی؛ الفقه، کتاب الوکالۀ، بیروت، دار العلم، الطبعۀ الثانیۀ: 1988م، ج59.

31- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم؛ تکملۀ العروۀ الوثقی، قم، مکتبۀ الداوری، بی­تا، ج1.

32- طباطبایی، سید علی؛ ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، مشهد، مؤسسۀ آل البیت لإحیاء التراث، الطبعۀ الاولی: 1420ق، ج10.

33- طوسی، محمد بن حسن؛ الخلاف، تحقیق: سید علی خراسانی، سید جواد شهرستانی، محمد طه نجف و محبی عراقی، قم، مؤسسۀ النشر الاسلامی، الطبعۀ الاولی:1411ق، ج3.

34- ـــــ ؛ المبسوط فی الفقه الامامیه، تحقیق و تعلیق و تصحیح: سید محمد تقی کشفی، المکتبۀ المرتضویۀ لإحیاء الآثار الجعفریه، بی­تا، ج2.

35- علامه حلی، ابی منصور حسن بن یوسف بن مطهر اسدی؛ قواعد الاحکام، قم، مؤسسۀ النشر الاسلامی، الطبعۀ الاولی: 1418ق، ج2.

36- ـــــ ؛ تذکرۀ الفقهاء، المکتب المرتضویه لإحیاء آثار الجعفریه، بی­تا، بی­جا، ج2.

37- ـــــ ؛ مختلف الشیعه، قم، مؤسسۀ النشر الاسلامی، الطبعۀ الاولی:1415ق، ج6.

38- قاضي ابن البراج، عبد العزيز بن البراج الطرابلسي؛ جواهر الفقه، اعداد: ابراهيم البهادري ، مؤسسة سيد الشهداء ( ع ) اشراف: العلامة الشيخ جعفر السبحاني، قم،مؤسسة النشر الاسلامي التابعة لجماعة المدرسين، الطبعة الاولى: 1411 ه‍ . ق.

39- کاشف الغطاء، شیخ محمد حسین؛ تحریر المجله، اشراف: آیت ا... محمد مهدی آصفی، تحقیق: شیخ محمد ساعدی، قم، المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیۀ-المعاونیۀ الثقافیۀ، الطبعۀ الاولی: 2005م، ج4.

40- محقق ثانی، علی بن حسین کرکی؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، الطبعۀ الاولی: 1410ق، ج8.

41- محقق حلي، أبو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلى؛ المختصر النافع في فقه الامامية، تهران، مؤسسه البعثه، الطبعة الثالثه: 1410ق.

42- محقق حلی، -ابوالقاسم نجم الدین محمد بن حسن؛ شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تعلیق و شرح: سید عبد الزهراء الحسینی، بیروت، دار الزهراء، الطبعۀ الاولی: 1991م، ج4.

43- مغنیه، محمد جواد؛ فقه الامام جعفر الصادق، قم، موسسۀ السبطین العالمیۀ، الطبعۀ الثانیۀ: 1383، ج4.

44- نجفی، محمد حسن؛ جواهر الكلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، الطبعۀ السادسۀ:1394هـ.ق، ج 27.

ت- کتاب­های فقه حنفی و عمومی:

45- ابن عابدین، محمد امین بن عمر بن عبدالعزیز عابدین دمشقی؛ رد المحتار علی الدر المختار -معروف بحاشیۀ ابن عابدین-، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 1998م، ج8.

46- ابن منظور آفریقایی مصری؛ لسان العرب، الدار المتوسطیۀ للنشر و التوزیع الجمهوریۀ التونسیه، الطبعۀ الاولی: 2005م، ج4.

47- ابن نجیم حنفی-زین الدین بن ابراهیم- ؛ البحر الرائق شرح کنزالدقائق، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 2002م، ج7.

48- اتاسی، محمد خالد و محمد طاهر؛ شرح المجله، حمص، بی­تا، ج4.

49- افندی، محمد علاء الدین؛ تکملۀ رد المحتار علی الدرّ المختار، بیروت، دار الفکر، الطبعۀ الاولی: 1995م، ج1.

50- جزیری، عبد الرحمن؛ الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت، دار الفکر، الطبعۀ الاولی:2004م، ج3.

51- حلبی، ابراهیم بن محمد؛ مجمع الانهار فی شرح ملتقی الابحار فی فروع الحنفیه، بیروت، دار الإحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی:2001م، ج3.

52- حیدر، علی؛ درر الحکام شرح مجلۀ الاحکام، تعریب: فهمی حسینی، بیروت، دار الجیل، الطبعۀ الاولی:1991م، ج3.

53- رستم باز لبنانی، سلیم؛ شرح المجله، بیروت، دار الکتب العلمیه، بی­تا، ج2.

54- زحیلی، وهبه؛ الفقه الاسلامی و ادلته، تهران، نشر احسان، الطبعه الثالثه:2006م، ج5.

55- زیلعی، فخر الدین؛ تبیین الحقایق و شرح کنز الدقائق، بیروت، دار الکتب العلمیه، الطبعۀ الاولی:2000م، ج5.

56- سرخسی، ابی­بکر محمد بن احمد؛ المبسوط، تحقیق سمیر مصطفی رباب، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی: 2002م، ج7، جزء19.

57- سمرقندی، علاء الدین؛ تحفۀ الفقهاء، بیروت دار الکتب العلمیه، بی­تا، ج3.

58- سمرقندی، ناصرالدین محمد بن یوسف حسینی؛ الفقه النافع، تحقیق: ابراهیم بن محمد العبود، ریاض، مکتبه العبیکان، الطبعۀ الاولی:2000م، ج3، جزء5.

59- سنهوری، عبد الرزاق احمد؛ الوسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، بی­تا، ج7، جزء1.

60- سید سابق؛ فقه السنه، دمشق-بیروت، دار ابن کثیر، ، الطبعۀ الثانیه: 2002م، ج3.

61- صاغرجی، اسعد محمد سعید؛ الفقه الحنفی وادلته، دمشق دار الکلم الطیب، الطبعۀ الاولی:2005م، ج2.

62- طهماز، عبد الحمید محمود؛ الفقه الحنفی فی ثوبه الجدید، دمشق، دار القلم، الطبعۀ الاولی: 2000م، ج2.

63- علي محمد معوض و عادل احمد عبد الجواد؛ تاريخ التشريع الاسلامي (دراسات في التشريع و تطوره و رجاله), تصحيح: ابراهيم علي ابوالجنب, عبد العزيز عزت, بيروت- لبنان, دار الكتب العلميه, الطبعه الاولي: 2000م, ج2.

64- عویس، عبد الحلیم؛ موسوعۀ الفقه المعاصر، دار الوفاء، بی­جا، الطبعۀ الاولی:2005م، ج2.

65- عینی، ابی­محمد محمود بن احمد؛ البنایه فی شرح الهدایه، بیروت، دار الفکر، الطبعۀ الثانیۀ:1990، ج8.

66- غنیمی، عبد الغنی؛ اللباب فی شرح الکتاب، بیروت، دار الکتب العلمیه، ج1،جزء2.

67- قاضی، منیر؛ شرح المجله، عراق، مطبعۀ العانی، الطبعۀ الاولی: 1948م، ج3.

68- کاسانی، علاء الدین ابی بکر بن مسعود؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرایع، تحقیق: محمد خیر طعمه حلبی، بیروت، دار المعرفه، ، الطبعۀ الاولی:200م، ج6.

69- محمصاني، صبحي؛ فلسفه التشريع في الاسلام، بيروت, دارالعلم للملايين، 1968م.

70- مرغینانی، علی بن ابی­بکر؛ الهدایه شرح بدایه المبتدی، تصحیح و تعلیق: محمد عدنان درویش، بیروت، شرکت دار الارقم بن ابی الارقم، بی­تا، ج2، جزء3.

71- موصلی حنفی، عبد ا... بن محمد بن مودود؛ الاختیار لتعلیل المختار، دار الدعوۀ، بی­جا، بی­تا، ج2.

72- نظام الدین و جماعۀ من علماء الهند، الفتاوی الهندیه، تصحیح سمیر مصطفی رباب، بیروت، دار الإحیاء التراث العربی، الطبعۀ الاولی:2002م، ج3.

73- هروی، ملاعلی قاری هروی -نور الدین ابی الحسن علی بن سلطان محمد الهروی القاری- ؛
فتح باب العنایه شرح النقایه، عنایت: محمد نزار تمیم و هیثم نزار تمیم، بیروت، شرکت دار الارقم بن ابی الارقم، الطبعۀ الاولی:1997م، ج2.